Onlangs heeft de kortgedingrechter
in een drietal zaken geoordeeld dat een concerngarantie niet in strijd is met de aanbestedingsbeginselen en dus toelaatbaar is. Dat is vooral goed nieuws voor aanbesteders.
Achtergrond
In het kader van een Wmo-aanbesteding (begeleiding) eisen de gemeenten dat inschrijvers, die onderdeel uitmaken van een concern, een concernverklaring bij hun inschrijving indienen. Kort samengevat komt die erop neer dat de moedermaatschappij hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardt voor de rechtmatige nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de met de dochtermaatschappij te sluiten raamovereenkomst. Maar ook, dat de aansprakelijkheid van de moeder uit hoofde van deze garantie nimmer meer zal bedragen dan de aansprakelijkheid van de dochter uit hoofde van de raamovereenkomst.
Drie zorgaanbieders, die onderdeel uitmaken van een concern, hebben principiële bezwaren tegen de geëiste verklaring en dienen deze daarom niet in bij hun inschrijving. Na het verstrijken van de uiterste inschrijftermijn spannen zij een kort geding aan. Volgens hen is de verklaring in strijd is met de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Eén van hun stellingen houdt in dat een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen zorgaanbieders die onderdeel uitmaken van een concern en zorgaanbieders die géén onderdeel uitmaken van een concern, zoals zzp’ers.
De Gemeenten verweren zich primair met de stelling dat de zorgaanbieders te laat zijn met hun klachten. Subsidiair stellen zij zich op het standpunt dat genoemde eis in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht.
Oordeel rechter
De rechter honoreert het primaire verweer van de gemeenten. Strikt genomen wordt daarom niet meer toegekomen aan het subsidiaire verweer van de gemeenten. Echter, omdat zij uitdrukkelijk om een inhoudelijk oordeel hadden gevraagd, teneinde een nieuwe discussie op een later moment te voorkomen, gaat de rechter in een overweging ten overvloede in op het subsidiaire verweer. Kort samengevat wordt geoordeeld dat géén sprake is van ongelijke behandeling/discriminatie. Van gelijke gevallen is namelijk géén sprake. Bovendien is het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd, nu de gemeenten hebben toegelicht dat zij met de concernverklaring de continuïteit van de zorg proberen te waarborgen. Mede gelet op het financiële belang dat gemoeid is met de aanbestede opdracht, wordt de geëiste concernverklaring evenmin onredelijk geacht.
Commentaar
Deze uitspraak is met name goed nieuws voor aanbesteders. Echter, ook zorgaanbieders hebben nu duidelijkheid dat een eis als de onderhavige toelaatbaar is.
Vragen
Heeft u vragen over deze zaak, het hanteren van een concernverklaring/-garantie en/of over aanbestedingsregels, neemt u dan contact op met de experts van de Marktgroep Zorg van Nysingh.