Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

De concessierichtlijn: nu eindelijk verdiende aandacht voor concessie-overeenkomsten

dinsdag 4 februari 2014

Op dezelfde dag als de klassieke richtlijn is ook de concessierichtlijn aangenomen door het Europees Parlement. Ook voor deze richtlijn geldt dat het wachten is op de vaststelling door de Raad, waarna de implementatietermijn in de Nederlandse wetgeving 24 maanden na publicatie in het Publicatieblad van de EU zal zijn.

Tot nu toe is er weinig over deze richtlijn geschreven.

De richtlijn heeft betrekking op concessies voor zowel diensten als werken van meer dan
€ 5.186.000. Concessie-overeenkomsten hebben dezelfde kenmerken als overheidsopdrachten met het belangrijke verschil dat de concessiehouder bij de concessie het exploitatierecht krijgt (al dan niet met betaling van een vergoeding door de concessiegever).

Concessies voor werken stonden reeds in een apart hoofdstuk in de klassieke richtlijn opgenomen, maar voor concessies voor diensten was er geen vastomlijnd kader aan regels. Vandaar nu een aparte richtlijn.

Volgens de Europese Commissie is 60% van alle publiek-private samenwerkingsvormen/
-overeenkomsten te kwalificeren als een concessie-overeenkomst. Maar lidstaten gebruiken verschillende termen voor concessie-overeenkomsten en er is sprake van een gebrek aan transparantie bij de gunning van dit soort overeenkomsten.

Met name concessies voor diensten zijn tot op heden niet onderworpen aan eenduidige regels op Europees niveau, behalve dan aan de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling van het VWEU. Dit leidt tot economische distorsies op de interne markt, aldus de Europese Commissie. Sommige lidstaten (waaronder Nederland, België en Duitsland) hebben geen nationale regelgeving ten aanzien van concessie-overeenkomsten.
Verder is het de Europese Commissie een doorn in het oog dat gunning van concessie-overeenkomsten zonder vorm van transparantie een wijd verspreid verschijnsel is.

Concessie-overeenkomsten verdienen volgens de Europese Commissie bovendien een aparte behandeling ten opzichte van “gewone” overheidsopdrachten omdat zij typisch hoogwaardige, complexe en lange-termijn overeenkomsten omvatten en derhalve flexibiliteit vereisen gedurende de aanbestedingsprocedure om een zo goed mogelijk resultaat te bereiken.

Belangrijke elementen van de concessierichtlijn zijn:

  •  Een duidelijker en preciezer definitie van het begrip ‘concessie’ (voortbordurend op de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU);
  • De richtlijn heeft betrekking op werken- en dienstenconcessies in de speciale sectoren en de klassieke sectoren (behalve water);
  • De drempelwaarde is € 5.186.000;
  • Er wordt een adequate oplossing geboden voor wijzigingen in de concessies gedurende de looptijd (met name als gevolg van onvoorziene omstandigheden);
  • Vastlegging van bepaalde verplichtingen in het kader van geschiktheids- en gunningscriteria (van te voren kenbaar maken, objectief en non-discriminatoir);
  • Geen verplichte standaard aanbestedingsprocedure, onderhandelingen zijn altijd mogelijk: maar wel altijd transparantie en gelijke behandeling;
  • De rechtsbeschermingsrichtlijn wordt van toepassing op de gunning van concessies.

De Aanbestedingswet 2012 zal dus niet alleen als gevolg van de nieuwe klassieke richtlijn maar zeer waarschijnlijk ook als gevolg van de nieuwe concessierichtlijn moeten worden gewijzigd.

Opmerking verdient tenslotte dat  uiteraard ook concessies onder de drempelwaarde maar met een duidelijk grensoverschrijdend belang nog steeds onderworpen blijven aan de algemene beginselen van het VWEU.

Actueel