Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Faillissement Tuunte: Wel of geen overgang van onderneming?

donderdag 8 februari 2018

Overgang van onderneming

Indien een onderneming wordt overgedragen aan een andere partij gaan de werknemers met behoud van hun rechten en verplichtingen automatisch mee over naar de verkrijger en wordt de verkrijger de nieuwe werkgever. De oude werkgever is gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan voor dat tijdstip. Deze wettelijke regel (art. 7:662 BW en verder) is gebaseerd op een Europese Richtlijn (Richtlijn 2001/23/EG) en biedt werknemers bescherming bij de overdracht van de onderneming waar zij werkzaam zijn. Van een overgang van onderneming is sprake als een economische eenheid (het gaat dan om een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het verrichten van een (economische) activiteit) wordt overgedragen. Het moet dus om meer gaan dan de enkele overdracht van bedrijfsmiddelen maar van overgang van onderneming kan al vrij snel sprake zijn indien een (gedeelte) van een bedrijf wordt overgedragen, waarbij de identiteit behouden blijft.

Op grond van de Europese Richtlijn geldt de bescherming niet indien de onderneming verwikkeld is in een faillissementsprocedure met het oog op liquidatie van het vermogen. De bepaling uit de Richtlijn is overgenomen uit artikel 7:666 lid 1 BW dat onder meer bepaalt dat de regels omtrent overgang van onderneming niet gelden indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Deze regelgeving heeft dus tot gevolg dat indien er een doorstart vanuit faillissement plaatsvindt, de betreffende werknemers niet van rechtswege bij de doorstartende partij in dienst treden. Een doorstartende partij is in beginsel vrij om aan de betreffende werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Pre-pack

Vanaf 2013 is in Nederland bij de meeste rechtbanken een praktijk ontstaan dat een ondernemer, waarbij een faillissement dreigt, een verzoek kan doen tot het aanstellen van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator wordt aangesteld om zich te verdiepen in het bedrijf en om voorafgaand aan het faillissement een doorstart voor te bereiden die zo snel mogelijk na het uitspreken van het faillissement wordt uitgevoerd (waarbij de beoogd curator daadwerkelijk als curator wordt aangesteld). Een dergelijke doorstart wordt ook wel pre-pack genoemd. De pre-pack is onder meer toegepast in het geval van De Harense Smid, Schoenenreus, Het Ruwaard van Putten Ziekenhuis, Royal Imtech en Estro. Inmiddels is er een wetsvoorstel (Wet Continuïteit Ondernemingen I) aanhangig bij de Eerste Kamer. De achterliggende gedachte is dat indien een doorstart ‘in stilte’ kan worden voorbereid dit leidt tot een hogere opbrengst.

Estro / Smallsteps

In het faillissement van Estro (waarbij sprake was van een pre-pack) heeft het FNV zich op het standpunt gesteld dat de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing zijn bij een pre-pack. De kantonrechter heeft in dit verband prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over de vraag of en in hoeverre de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing zijn op een pre-packsituatie. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het leerstuk overgang van onderneming van toepassing is ingeval er sprake is van een pre-pack waarbij de doorstart voorafgaand aan het faillissement is voorbereid en onmiddellijk na het faillissement wordt uitgevoerd. Het Hof van Justitie stelt voorop dat het doel van de Richtlijn is om de belangen van werknemers te beschermen bij overgang van onderneming. Het Hof van Justitie is van mening dat de pre-pack niet onder één van de uitzonderingen valt zoals opgenomen in de Richtlijn. Anders dan bij een regulier faillissement is de pre-pack niet gericht op de liquidatie van een onderneming maar op continuïteit. Daarbij merkt het Hof van Justitie nog op dat niet relevant is dat de pre-pack een maximale verkoopopbrengst beoogd. Deze uitspraak heeft belangrijke consequenties voor het bestaansrecht van de pre-pack omdat er in de praktijk veelal vanuit werd gegaan dat de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zouden zijn omdat er sprake is van een faillissementssituatie. Op grond van deze uitspraak zal de animo voor de toepassing van een pre-pack sterk verminderen. In diverse media werd op 21 december 2017 gemeld dat Smallsteps (de partij die de activiteiten van Estro heeft doorgestart) een schikking heeft getroffen met FNV waarbij Smallsteps een bedrag van € 11 miljoen betaalt aan de ontslagen werknemers ter compensatie.

Klassieke doorstart?

In de literatuur is de vraag gesteld of een klassieke doorstart (dat wil zeggen een doorstart zonder pre-pack) onder de Richtlijn valt. Veelal worden ook bij een klassieke doorstart (zeker als het zittend bestuur of de zittende aandeelhouders daarbij betrokken zijn) voorbereidingen getroffen voorafgaand aan het faillissement. Ik meen dat het leerstuk van overgang van onderneming niet van toepassing is op een klassieke doorstart. Het Hof van Justitie rept ook met geen woord over een klassieke doorstart. Verder is het kenmerkende verschil dat de doorstart bij een pre-pack voor datum faillissement in samenspel met de beoogd curator wordt voorbereid (en het zwaartepunt van de doorstart dus feitelijk voorafgaand aan het faillissement ligt), terwijl bij een klassieke doorstart er na datum faillissement met de curator onderhandeld dient te worden en er getracht moet worden om tot overeenstemming te komen.

Tuunte

Recentelijk is er in de media veel aandacht geweest voor het faillissement van Tuunte. CNV is een gerechtelijke procedure gestart om het ontslag van ruim 100 werknemers aan te vechten. Volgens CNV heeft Tuunte aangestuurd op een faillissement om zo gemakkelijk en goedkoop van haar personeel af te komen. CNV heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van overgang van onderneming. De doorstartende partij heeft een substantieel deel van de Tuunte-winkels overgenomen, inclusief een deel van het personeel, inventaris, voorraden en goodwill waarbij de winkels op dezelfde locatie zijn gebleven en dezelfde identiteit en klantenkring hebben behouden. CNV heeft zich op het standpunt gesteld dat de regel dat er geen sprake is van overgang van onderneming indien de werkgever failliet is verklaard, niet van toepassing is omdat er sprake is geweest van een vooropgezet plan. Volgens de werknemers hebben vertegenwoordigers van de doorstartende partij voorafgaand aan het faillissement in de winkels gekeken, is er een bezoek gebracht aan het hoofdkantoor, zijn waarschijnlijk alle voorraden geteld en bestaan er nauwe banden tussen de doorstartende partij en Tuunte.

Rechtbank Gelderland (sector kanton) heeft in haar vonnis van 1 februari 2018 geoordeeld dat de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn, hetgeen dus betekent dat de werknemers niet van rechtswege bij de doorstartende partij in dienst zijn getreden. Daarbij stelt de Rechtbank voorop dat van een pre-pack situatie zoals in het arrest FNV/Smallsteps (faillissement Estro) geen sprake is, zoals ook de werknemers lijken te hebben erkend. Verder overweegt de Rechtbank dat de betrokken bestuurders van Tuunte uiteraard op de hoogte waren van het feit dat het faillissement zou kunnen volgen nadat de aan haar verstrekte financiering was opgezegd. Ook is duidelijk dat dezelfde bestuurders al voor het uitspreken van het faillissement zijn nagegaan of het voor hen zakelijk gezien interessant was om delen van de onderneming over te dragen aan (een) derde(n) of zelf te verkrijgen krachtens op te richten vennootschappen. Uit niets blijkt dat het vooropgezette plan meer behelsde dan het bezien welke delen van de onderneming uit de boedel zouden kunnen worden overgenomen en welke prijs hiervoor betaald zou moeten worden. Bovengenoemde omstandigheden leiden niet tot de conclusie dat voldaan is aan de vereisten van overgang van onderneming.

De uitkomst van deze procedure lijkt mij juist. Er is hier geen pre-pack toegepast, er was geen beoogd curator voorafgaand aan het faillissement betrokken en de doorstart is pas na datum faillissement gerealiseerd. Er is dus in feite sprake van een klassieke doorstart, waarbij het zwaartepunt van de doorstart na datum faillissement ligt. Het feit dat er banden zijn tussen de doorstarter en voormalig aandeelhouders en/of bestuurders komt vaker voor. Dit hoeft ook geen probleem te zijn indien deze partij het beste bod uitbrengt. Wel is het voor een curator belangrijk om een zo gelijk mogelijk speelveld te creëren voor alle geïnteresseerde partijen, zodat alle partijen in staat zijn om een goede en weloverwogen bieding uit te brengen. Partijen die banden hebben met voormalige aandeelhouders/bestuurders zullen in de regel over een kennisvoorsprong beschikken en sneller in staat zijn om op basis daarvan te schakelen.

Meer informatie

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Maarten Wevers, E: maarten.wevers@nysingh.nl | T: 055 527 12 66.

Actueel