Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Gemeente draait op voor kosten projectontwikkelaar ter voorkoming en beperking schade

donderdag 14 december 2017

Op dinsdag 28 november 2017 wees het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een arrest, waarin het ging om een claim van een tweetal projectontwikkelaars tegen een gemeente voor kosten ter voorkoming en beperking van schade in de zin van artikel 6:96 BW (ECLI:NL:GHARL:2017:10395). De uitspraak laat zien dat de taakstelling van een gemeente rondom het verlenen van een bouwvergunning bepaald niet vrij is van vermogensrechtelijke risico’s. Wel moet een benadeelde partij zijn schade deugdelijk toelichten en onderbouwen. Een hoger beroepsprocedure, als volledige tweede instantie met een ‘herkansings- en herstelfunctie’, biedt daarvoor de gelegenheid.

Een vervallen villa

In de gemeente Baarn stond aan het begin van deze eeuw op een groot terrein aan de Eemnesserweg de vervallen villa ‘Pera’, die eigendom was van Stichting Pro Senectute (‘Voor de ouderdom’, hierna ‘PS’). Aanvankelijk was PS in overleg met de gemeente omtrent herontwikkeling van de villa en het omliggende terrein, maar dit overleg stagneerde. Daarop verkocht PS het terrein met de villa aan een tweetal projectontwikkelaars. Het projectplan voorzag in restauratie van de villa en afsplitsing van een deel van het terrein voor de bouw van een 35-tal woningen.
Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst was een oordeel gevraagd aan de Belastingdienst met het oog op het toepasselijke fiscale regime. Indien de levering van het complex zou kwalificeren als levering van één onroerende zaak, zou er een vrijstelling van BTW van toepassing zijn. Indien er sprake zou zijn van meerdere leveringen, zou per levering beoordeeld moeten worden of er sprake was van de levering van een bouwterrein, waarvoor geen vrijstelling geldt. Of het gaat om een bouwterrein hangt er vanaf of aan onbebouwde grond bewerkingen hebben plaatsgevonden en/of indien ter zake een bouwvergunning is afgegeven. De Belastingdienst was vooralsnog van oordeel van er sprake was van één geheel en geen bouwterrein. Daarbij woog de Belastingdienst mee dat er nog geen bouwvergunning was verleend. Vervolgens hebben de projectontwikkelaars het terrein in bouwkavels verdeeld en een bouwvergunning aangevraagd.

Bouwvergunning voor of na levering?

Bepalend voor het toepasselijke fiscale regime was dus het moment van afgifte van de bouwvergunning door de gemeente. Kort gezegd, indien na levering van het complex een bouwvergunning zou worden verleend, zou de vrijstelling van toepassing zijn. De gemeente was zich van dit punt bewust, getuige een interne instructie om vooral géén document bekend te maken voorafgaand aan levering van de kavels dat zou kunnen doorgaan voor bouwvergunning. Desalniettemin stelde de gemeente op 2 februari 2007 een ‘bouwvergunning’ op, maar verzuimde deze op de juiste wijze bekend te maken door toezending aan de aanvrager. Vervolgens werden op 15/16 februari 2007 de kavels geleverd. Na levering, op 21 februari 2007, werd wel een geldige bouwvergunning verleend.
Jaren later stelde de Belastingdienst zich op het standpunt dat reeds voor levering een bouwvergunning was verleend en legde zij aan de projectontwikkelaars een naheffingsaanslag op van ruim € 1,2 miljoen aan BTW. Uiteindelijk hebben de projectontwikkelaars met de Belastingdienst geschikt voor een bedrag van ruim € 400.000. In de vaststellingsovereenkomst was opgenomen dat mocht in rechte komen vast te staan dat op 2 februari 2007 geen geldige bouwvergunning in bestuursrechtelijke zin tot stand is gekomen, de naheffingsaanslag zou worden verminderd tot nihil.

Civiele procedure in eerste aanleg en hoger beroep

De projectontwikkelaars startten daarop een civiele procedure tegen de gemeente met als inzet veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding en vergoeding van gemaakte kosten ter voorkoming en beperking van schade (artikel 6:96 lid 2 sub a BW). Op haar beurt vorderde de gemeente dat in reconventie dat de rechtbank zou verklaren dat het op 2 februari 2007 opgestelde document geen rechtsgeldige bouwvergunning was. De rechtbank gaf de gevraagde verklaring, waardoor de projectontwikkelaars het bedrag van ruim € 400.000 konden terugvragen van de Belastingdienst en deze schadepost verviel. De vordering ter zake van gemaakte kosten werd echter afgewezen, omdat de projectontwikkelaars onvoldoende duidelijk hadden gemaakt dat de kosten het gevolg waren van de handelwijze van de gemeente.
In hoger beroep stonden twee vragen centraal:
1) heeft de gemeente in februari 2007 onrechtmatig gehandeld en zo ja,
2) hebben de projectontwikkelaars daardoor schade geleden?
Beide vragen heeft het hof bevestigend beantwoord. De gemeente heeft onrechtmatig gehandeld en geen rekening gehouden met de bij haar bekende belangen van de projectontwikkelaars door een document op te maken, dat – afgezien van de onjuiste bekendmaking – zodanig op een bouwvergunning leek dat de Belastingdienst daarop afging bij haar naheffingsaanslag. Vervolgens kwam het gerechtshof tot het oordeel dat de projectontwikkelaars als redelijke maatregel ter beperking van hun schade konden instemmen met de schikking met belastingdienst en dat zij, anders dan in de rechtbankprocedure, in hoger beroep voldoende hadden aangetoond kosten ter voorkoming en beperking van schade te hebben gemaakt. Deze kosten, ruim € 146.000, komen voor rekening van de gemeente.

Meer informatie

Neem voor meer informatie over dit of andere onderwerpen op het terrein van het overheidsprivaatrecht en – aansprakelijkheidsrecht op met Rense Lubach, E: rense.lubach@nysingh.nl | T: 026 357 57 15 | M: 06 51 65 91 59.

Actueel