Wattel doorbreekt het ‘binaire’ denken over ex nunc versus ex tunc door voorop te stellen dat herstelsancties effectief en evenredig moeten zijn
In de conclusie van Wattel (Conclusie staatsraad advocaat-generaal Wattel over herstelsancties ECLI:NL:RVS:2020:738) is een verfrissende kijk te vinden op de vraag hoe de heroverweging van een besluit om wel of juist niet een herstelsanctie op te leggen moet plaatsvinden. De klassieke aanpak is heel in het kort: heroverweging van een primair besluit vindt in de beslissing op bezwaar ex nunc plaats, dus rekening houdend met de feiten, omstandigheden en het beleid van dat moment. Maar bij herstelsancties is de hoofdregel – het beeld in de rechtspraak is wel iets genuanceerder – juist andersom: heroverweging vindt dan ex tunc plaats. Want: stel dat overtreder in de bezwaarfase de overtreding ongedaan maakt, dan kom hij er bij een ex nunc toetsing ‘gemakkelijk’ vanaf. Omdat er geen overtreding meer is, is er niets aan de hand. Dat is niet de bedoeling van bestuurlijk sanctioneren.
Wattel doorbreekt het ‘binaire’ denken over ex nunc versus ex tunc door voorop te stellen dat herstelsancties effectief en evenredig moeten zijn. Doel is het tot gelding brengen van de te handhaven norm. De volledige heroverweging moet daarop gericht, doeltreffend zijn. En dat vraagt om een mix van ex tunc en ex nunc, al naar gelang de omstandigheden.
Handhaving bij illegaal gekapt hout
In de zaak die de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) aanleiding gaf aan staatsraad-advocaat generaal Wattel te vragen een conclusie te nemen, had natuurorganisatie Greenpeace aan de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit gevraagd om op te treden tegen Nederlandse houtbedrijven die illegaal gekapt hout uit de Braziliaanse Amazone importeren. De minister besloot vervolgens om waarschuwingen uit te delen aan verschillende bedrijven, maar legde geen herstelsancties op.
Hiertegen maakte Greenpeace bezwaar. De minister verklaarde dit bezwaar echter ongegrond en handhaafde zijn besluit om geen herstelsancties op te leggen. Volgens de minister hadden de bedrijven na zijn waarschuwingen geen hout meer geïmporteerd, of was er sprake van een eenmalige overtreding en was er – in elk geval ten tijde van de beslissing op bezwaar – geen reden om een sanctie op te leggen.
Naar aanleiding van het door Greenpeace ingestelde beroep oordeelde de rechtbank Amsterdam dat de minister niet kon volstaan met de gegeven waarschuwingen en droeg daarom de minister op om alsnog lasten onder dwangsom op te leggen. Tegen dit oordeel stelde de minister hoger beroep in bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Conclusie A-G Wattel
De voorzitter van de Afdeling vroeg staatsraad advocaat-generaal Wattel om in een conclusie in te gaan op dit soort situaties, waarin ook na heroverweging in bezwaar is geweigerd een herstelsanctie op te leggen (in dit geval voor de overtreding van de EU-Houtverordening).
Volgens Wattel moeten herstelsancties effectief en evenredig zijn. De heroverweging van besluiten om al dan niet zulke sancties op te leggen moet daarom tot een ‘effectieve heroverweging’ leiden. Daarbij is van belang dat de te handhaven norm daadwerkelijk wordt toegepast. Het doel en de strekking van die norm zijn bepalend voor de vraag welke feiten, welke omstandigheden en welk beleid als relevant in de heroverweging moeten worden betrokken.
Wattel pleit er dan ook voor om bij de heroverweging van sanctiebesluiten het gebruikelijke denken in termen van ‘ex tunc’ en ‘ex nunc’ los te laten en het ‘effectiviteitsbeginsel’ als uitgangspunt te nemen. Daarbij licht Wattel toe hoe een handhavingsbesluit nu in bezwaar moet worden getoetst. Allereerst moet het bestuursorgaan beoordelen of destijds terecht is geweigerd om een herstelsanctie op te leggen;
– indien dit het geval is, dan brengt de rechtszekerheid van de beweerdelijke overtreder mee dat daarmee in beginsel de kous af is. Dat sluit echter niet uit dat inmiddels wél een plicht tot handhaven kan zijn ontstaan als inmiddels wél sprake is van een overtreding, waartegen in beginsel moet worden opgetreden.
– indien dit niét het geval is, betekent dit niet dat de uitkomst van de heroverweging automatisch moet zijn dat er alsnog gehandhaafd moet worden. Er dient te worden onderzocht of nog steeds – of opnieuw – een bevoegdheid en daarmee in beginsel ook een plicht tot handhaving bestaat. Het uitgangspunt van een ‘effectieve heroverweging’ brengt namelijk met zich dat het alsnog opleggen van een herstelsanctie onzinnig zou zijn als er ten tijde van het besluit op bezwaar niets (meer) valt te herstellen. Als de overtreding inmiddels is beëindigd, dan moet in het kader van de heroverweging worden onderzocht of zodanige kans op herhaling bestaat, dat een last tot voorkomen van herhaling is aangewezen. Als de kans op een nieuwe overtreding klein is, dan is dat een omstandigheid die kan maken dat in bezwaar van handhaving wordt afgezien.
Toegepast op onderhavig geval
Wattel concludeert dat de minister terecht niet alleen heeft gekeken naar de omstandigheden ten tijde van het primaire besluit (inhoudende afwijzing van het handhavingsverzoek) maar ook de voor realisering van doel en strekking van de Houtverordening relevante ontwikkelingen heeft betrokken bij zijn besluit. Volgens Wattel moest de minister ten tijde van het primaire handhavend optreden, maar dit betekent niet dat dit later – ten tijde van de beslissing op bezwaar – nog steeds het geval is. Of dat zo is, is afhankelijk van de vraag of er nog iets te herstellen valt, dus of er nog iets te beëindigen, te voorkomen of ongedaan te maken valt. Dat de minister bij de besluitvorming niet al te voortvarend te werk is gegaan, waardoor mogelijk de herstelsanctiebevoegdheid is verstreken, doet niet ter zake bij het bepalen van de bevoegdheid.
Hoe nu verder?
Partijen die bij deze procedure zijn betrokken, krijgen de mogelijkheid om op deze conclusie te reageren. Hierna zal een grote kamer van de Afdeling uitspraak doen en wordt duidelijk of de Afdeling de conclusie volledig overneemt. Tot die tijd kan natuurlijk al wel gebruik worden gemaakt de conclusie van Wattel, bijvoorbeeld in bezwaar- en beroepsprocedures.