Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

HvJEU: cumulatie draagkracht verschillende ondernemingen toegestaan om zo te voldoen aan geschiktheidseisen

vrijdag 21 maart 2014

In een prejudiciële procedure (zaak C-94/12 van 10 oktober 2013) heeft de Italiaanse rechter de vraag aan het HvJEU voorgelegd of de artikelen 47 lid 2 en 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG aldus moeten worden uitgelegd, dat zij in de weg staan aan een nationale bepaling op grond waarvan het ondernemers, die deelnemen aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voor werken, in de regel verboden is om voor eenzelfde kwalificatiecategorie de draagkracht van meerdere ondernemingen in te roepen. Het HvJEU beantwoordt deze vraag ontkennend.

Motivering

Uit meerdere bepalingen in Richtlijn 2004/18/EG volgt namelijk dat de draagkracht van meerdere ondernemers mag worden gecumuleerd om aan de minimumcapaciteitseisen te voldoen die de aanbestedende dienst heeft vastgesteld. Mits bij hem wordt aangetoond dat de gegadigde of inschrijver die de draagkracht van een of meer andere entiteiten inroept inderdaad zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Volgens het HvJEU is het echter niet uitgesloten dat werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. In zo’n situatie mag de aanbestedende dienst verlangen dat één ondernemer het minimumniveau van de betrokken draagkracht heeft, of, in voorkomend geval, dat de draagkracht door een beperkt aantal ondernemers wordt geleverd. Mits dat vereiste verband houdt met en in verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht (proportionaliteit). De conclusie van het HvJEU is dan ook dat de betreffende Italiaanse wet in strijd is met Richtlijn 2004/18/EG.

Commentaar

Uit het onderhavige arrest volgt dat er in de nationale rechtsorde in principe geen beperkingen mogen worden gesteld aan het doen van een beroep op de kennis, ervaring en/of middelen van derden met het oog op de geschiktheidseisen: draagkracht en/of bekwaamheden van meerdere ondernemingen mogen dus in beginsel bij elkaar worden opgeteld. Slechts in uitzonderingsgevallen mag een beperking worden gesteld, voor zover deze verband houdt met het voorwerp van de opdracht en proportioneel is. In de nationale jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden van zaken waarin de rechter een vergelijkbare lijn hanteert. Zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Den Haag 2 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV7532.

Actueel