Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Na inschrijving nog een beroep doen op een derde: een voor herstel vatbare fout?

dinsdag 18 juli 2017

Er is inmiddels veel Europese en nationale jurisprudentie verschenen over de vraag onder welke omstandigheden een fout in de inschrijving na sluiting van de inschrijvingstermijn in een Europese aanbestedingsprocedure mag worden hersteld. De ‘standaardarresten’ SAG Slovensko (HvJ EU 29 maart 2012, C‑599/10) en Manova (HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12) over toelaatbaarheid van het verduidelijken, aanvullen en eventueel verbeteren van inschrijvingen zijn daarbij leidend. Aan deze reeks van jurisprudentie kan op grond van een recent arrest van het HvJ EU de vraag worden toegevoegd of na inschrijving alsnog een beroep op een derde mag worden gedaan om (alsnog) aan de geschiktheidseisen die in een Europese aanbestedingsprocedure zijn gesteld, te voldoen.

Herstellen van fout in de inschrijving

Het HvJ EU beantwoord deze vraag ontkennend. Een op die wijze eerder gemaakte fout in de inschrijving alsnog te herstellen, beschouwt het Hof als een wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving (Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU 4 mei 2017, C‑387/14).  Dit raakt namelijk het essentiële element van de identiteit van de ondernemer, die misschien de overheidsopdracht zal binnenhalen.

Aanvullen van referentieopdrachten na inschrijving

Of het aanvullen van referentieopdrachten na inschrijving ook niet toelaatbaar is als er géén beroep op een derde wordt gedaan, blijkt niet met zoveel woorden uit het arrest. Aannemelijk is echter dat dat niet is toegestaan. Dat zou namelijk betekenen dat informatie die niet bij de inschrijving zit, alsnog mag worden aangeleverd. En een inschrijver meer tijd krijgt om zijn inschrijving op te stellen. Dat is mijns inziens in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Uit de argumenten in de conclusie van de AG, die voorafgaat aan het arrest (Conclusie A-G Bobek 24 november 2016, C‑387/14, r.o. 28) lijkt het aannemelijk dat ook dan aanvulling niet is toegestaan De lijn van het HvJ EU ten aanzien van het herstel van fouten vergelijkt de AG met een foto: De informatie en stukken die tijdig voor de deadline zijn ingediend, vormen volgens hem een snelle foto. Daarbij mag op verzoek van de aanbestedende dienst worden ingezoomd op een of andere details in deze opname die enigszins wazig zijn. Daarbij mag verzocht worden om een hogere resolutie, maar geldt dat de basisinformatie reeds in de oorspronkelijke foto aanwezig dient te zijn. Stukken die niet zijn ingediend, zijn dus oorspronkelijk niet aanwezig, zodat herstel van die fout door het alsnog aanleveren daarvan niet lijkt te zijn toegestaan.

Advies

Kortom, het blijft zaak voor inschrijvers om hun inschrijving zorgvuldig voor te bereiden en er goed op te letten dat alle stukken bij de inschrijving zitten om te voorkomen dat een kans op een opdracht om die reden wordt misgelopen.

Meer informatie

Neem voor meer informatie over dit of andere aanbestedingsrechtelijke onderwerpen contact op met Dorien Zweers-te Raaij, advocaat en aanbestedingsrechtspecialist bij Nysingh advocaten – notarissen, E: dorien.zweers@nysingh.nl | T: 038 – 425 92 28

Actueel