Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Juridische ingrediënten voor een succesvol food product: proef het zelf

maandag 19 juni 2017

food product merkbescherming

Het bekende product Heksenkaas (of eigenlijk: Heks’nkaas, op zijn Twents) zorgt nog steeds voor magische omzetten. Wat zijn de juridische ingrediënten om een food product zo goed mogelijk te beschermen? Heksenkaas heeft in ieder geval profijt gehad van de keuze voor een unieke productnaam. Kun je verhinderen dat concurrenten de smaak van nieuw food product kopiëren en het onder een andere naam in de markt zetten? Heksenkaas probeert al jaren juridische bescherming voor de smaak van haar smeerdip te verkrijgen. Hieronder bespreek ik enkele ingrediënten van de juridische bescherming van zo’n product.

Merkbescherming

Een keuze voor een creatieve naam kan een hoofdingrediënt zijn voor de bescherming ervan. Heksenkaas lag bepaald niet voor de hand voor een “smeerdip met roomkaas en verse kruiden”. Het is voor de juridische bescherming belangrijk een productnaam zoals Heks’nkaas of Heksenkaas als merk te deponeren. Hetzelfde geldt voor de specifieke schrijfwijze van het woord en voor de verpakking als geheel. Als een andere producent haar smeerdip ook Heksenkaas zou noemen, zou dat een duidelijk geval van merkinbreuk zijn. Levola zou daar als eigenaar van de merken succesvol tegen kunnen optreden. Maar de concurrenten van Levola gebruikten natuurlijk niet het woord Heksenkaas.

Producent Fanofinefood lanceerde haar smeerdip onder de naam Witte Wievenkaas. Daarvoor registreerde ze ook verschillende merken met daarin het woord Witte Wievenkaas. Levola was hierover not amused en vroeg het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) om deze merken niet in het register in te schrijven. In deze zogenaamde oppositieprocedure kreeg Levola ongelijk en een tijdlang leek het er dus op dat de Heksenkaas de Witte Wievenkaas naast zich moest dulden. Levola ging echter in hoger beroep en wist het Hof Den Haag ervan te overtuigen dat er toch echt sprake was van verwarringsgevaar tussen de merken van beide smeerdips. Ook al klinken de woorden Heksenkaas en Witte Wievenkaas anders, het Hof vond dat de woorden “Heksen” en “Witte Wieven” wel ongeveer hetzelfde betekenden. Beide woorden betekenen immers: “bovennatuurlijke magische vrouwelijke verschijningen met een negatieve connotatie”. Er ging dus een streep door de Witte Wievenkaas merken.

Kortom: het kiezen van een origineel en uniek merk voor een product kan bijdragen aan een goede merkbescherming ervan. Uit dit arrest blijkt namelijk dat het niet veilig is om een “me too” product te introduceren onder een merk dat weliswaar heel anders klinkt dan het merk van de concurrent, maar wel ongeveer hetzelfde betekent.

Bescherming van smaak

Levola wilde ook iets doen tegen andere smeerdips met dezelfde smaak als haar Heksenkaas. Maar, kan een smaak dan juridisch (auteursrechtelijk) worden beschermd? Dat was en is nog steeds de grote vraag.

Producenten proberen hun recepturen goed geheim te houden (behalve dat de ingrediënten natuurlijk zijn te vinden op de ingrediëntendeclaratie op de verpakking). Levola bedacht een list en vroeg de rechter beslag te mogen leggen op de administratie en de productspecificatie van het product Magic Cheese van concurrent European Food Company. Ter onderbouwing van dit verzoek verwees Levola naar een arrest van de Hoge Raad over parfums, waarin was geoordeeld dat een geur auteursrechtelijk beschermd kan zijn. Met een zogenaamde kopie-parfum kan dus auteursrechtinbreuk worden gemaakt op de originele parfum, dus waarom zou dat bij een smaak anders zijn?

De rechter die over dit beslag oordeelde was het met Levola eens dat ook een smaak auteursrechtelijk kan worden beschermd. Omdat het een bepaald soort procedure was (ex parte), werd European Food Company niet gehoord. De rechter oordeelde dat het er voorlopig naar uitzag dat met de Magic Cheese wel inbreuk werd gemaakt door een smeerdip met een overeenstemmende smaak te verkopen. Om tot dit oordeel te komen, had de rechter de smeerdips geproefd. Levola mocht dus beslag leggen op onder andere de productspecificatie van de Magic Cheese. Deze beslissing was een unicum in de Nederlandse rechtspraak, een ware smaaksensatie, maar dit kreeg op 3 mei 2017 een vervolg in een procedure waarin European Food Company wel haar visie kon geven.

Toen Levola ook tegen andere concurrenten ging procederen, bleken niet alle rechters hiervoor open te staan. Levola probeerde eerst via een bodemprocedure producent Smilde Foods te verbieden een smeerdip met dezelfde smaak te verhandelen. Dit ging ook om de Witte Wievenkaas; Smilde Foods en Fanofinefood horen bij elkaar. Levola verzocht ook die rechters om de beide smeerdips te proeven. Helaas wilden deze rechters zich niet uitspreken over de vraag of de smaak auteursrechtelijk beschermd kan zijn. Waar het vooral mis ging voor Levola, was dat deze rechters vonden dat Levola niet goed genoeg had onderbouwd welke elementen van die smaak of combinatie van smaakelementen precies beschermd zouden zijn en waarom die precies beschermd zouden moeten worden. Omdat Levola en haar smaakdeskundige dit niet duidelijk hadden gemaakt (zij vonden dat de textuur en waarneming niet konden worden beschreven) hadden de rechters geen trek om zelf te proeven (Rechtbank Gelderland 10 juni 2015 (Levola/Smilde Foods).

Maar op 3 mei jl. bleek Levola de Rechtbank Den Haag toch (weer) bereid te hebben gevonden om de Heksenkaas te proeven in een bodemprocedure.[4] De rechters vonden het nogal voor de hand liggen om aan roomkaas knoflook en kruiden toe te voegen (dat kenden ze al van onder andere Paturain en Boursin). Deze rechters vonden ook, net als de eerdere rechters, dat Levola niet had onderbouwd waarom de smaak zo bijzonder was maar ze gingen toch nog zelf proeven om te beoordelen of de smaak van Heksenkaas van creatieve keuzes getuigde. Ze beschreven de smaak als “romig, eerder vettig dan kazig, zoet met een prominente look smaak”. Hoe lekker ook, de rechters vonden deze smaak niet verrassend genoeg: de smaak was eigenlijk niet anders dan je op basis van de ingrediënten mocht verwachten. Daardoor werd de smaak van Heksenkaas niet door het auteursrecht beschermd. Levola kon zich dus niet tegen de productie en verkoop van Magic Cheese verzetten.

Duidelijkheid door het Europese Hof?

Toen eind mei 2017 in hoger beroep een Gerechtshof moest oordelen over de vraag of de smaak van Heksenkaas beschermd kon worden tegen smaak-kopieën, besloot zij deze ingewikkelde vraag voor te leggen aan het Europese Hof van Justitie. Over enige tijd weten we dus of een smaak auteursrechtelijk beschermd kan worden.

Octrooibescherming

De producent van Heksenkaas heeft ook een octrooi verkregen voor de werkwijze van het vervaardigen van dit product. Of dat stand houdt en of dit dus een succesvol ingrediënt is voor de bescherming van het product, weten we nog niet. Pas als Levola een andere producent in een rechtszaak beschuldigt van octrooi-inbreuk omdat die dezelfde werkwijze gebruikt, zal blijken of die werkwijze daadwerkelijk nieuw en inventief was en of het octrooi geldig is. Het is ook denkbaar dat Levola deze werkwijze heeft geoctrooieerd om anderen af te schrikken. Of een octrooi een nuttige bescherming biedt, verschilt per product en per werkwijze.

Afspraken

Wat altijd een belangrijk ingrediënt is voor een goede bescherming van een food product, is het maken van goede afspraken. Dat kunnen bijvoorbeeld afspraken zijn tussen partijen die samen een product ontwikkelen of afspraken tussen een ontwerpbureau dat de productverpakking heeft ontwikkeld en de producent. In het geval van Heksenkaas was van belang dat een detailhandelaar al in 2007 de eerste versie van de bewuste smeerdip had bedacht en dat hij dit met Halloween in zijn eigen winkel aanbood onder de naam Heksenkaas. Pas toen dit een succes bleek, registreerde deze detailhandelaar het woordmerk Heksenkaas. Nog later werden er afspraken gemaakt tussen deze man en Levola: alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het product Heksenkaas werden in ruil voor een royaltyvergoeding overgedragen aan Levola. Voor de landelijke introductie van Heksenkaas en het vervolgens optreden tegen “inbreukmakers” zijn deze afspraken voor Levola van groot belang geweest.

Misleiding

Waar een producent ook over moet nadenken bij het kiezen van een productnaam, is of deze niet misleidend is. De NVWA had Levola beboet omdat ze vond dat de Heksenkaas geen kaas was, maar een smeerdip. Misleiding dus. De Rechtbank Rotterdam gaf Heksenkaas echter gelijk en oordeelde dat er helemaal geen sprake was van misleiding: ze bekeek daarvoor niet alleen de productnaam Heksenkaas, maar het hele etiket en nam onder andere mee in haar oordeel dat aan het begin van de ingrediëntendeclaratie duidelijk “smeerdip met 16% roomkaas en verse kruiden” stond. Uit deze uitspraak blijkt wel weer dat het van groot belang is de teksten op het etiket goed te verwoorden.

Conclusie

Ingrediënten voor een succesvol product kunnen zijn: een goede merkbescherming en het goed vastleggen van afspraken. Of het mogelijk is bescherming voor een smaak te verkrijgen, is nog niet uitgekristalliseerd, maar het is zeker niet ondenkbaar bij creatieve en verrassende smaken en over een tijd horen we hier meer over van het Europese Hof. In sommige gevallen kan het aanvragen van een octrooi ook bijdragen aan een goede juridische bescherming. Ook verdient het aanbeveling de productnaam en het etiket vooraf goed te beoordelen in het licht van de etiketteringswetgeving. Uiteraard helpen wij u daar graag bij.

Meer informatie

Heeft u vragen over intellectuele eigendomsrecht of heeft u andere food-gerelateerde vragen, neem dan contact op met Hemke de Weijs (E: hemke.deweijs@nysingh.nl | M: 06 10 84 14 01). Zij is gespecialiseerd in intellectuele eigendom en maakt deel uit van onze Markgroep Food & Agri.

Actueel