Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Oneerlijke subsidieverlening leidt tot conflict

dinsdag 5 maart 2019

Nysingh subsidierecht

Het een-op-een subsidiëren van instellingen is niet langer vanzelfsprekend. Dat blijkt maar weer uit een uitspraak van 27 februari 2019 (ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:595). De Afdeling merkt de door de gemeente Fryske Marren te verdelen subsidie aan een stichting die een zwembad en een sporthal exploiteert, als schaarse subsidie aan.

Daarvoor moet de Afdeling wel eerst een aantal andere formele hobbels nemen. In deze zaak gaat de Afdeling opnieuw in op de vraag wanneer sprake is van een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 4:23, eerste lid van de Awb. Ook wordt in deze uitspraak ingegaan op het onderscheid tussen een beschikking en een algemeen verbindend voorschrift.

In onze praktijk signaleren we dat de door de Afdeling beoordeelde constructie vaak voorkomt. De uitspraak is daarom voor zowel provincies als gemeenten van belang.

Beschrijving zaak

In Joure verzorgt de Stichting Zwem- en recreatiebad De Stiennen Flier (‘de stichting’) de exploitatie, het beheer en het onderhoud van het zwembad Swimfun en de sporthal Sportfun in Joure. De gemeente is eigenaar van dit zwembad en deze sporthal.

Gymnasion exploiteert al 22 jaar een ander zwembad in Joure en biedt daarin zwemlessen aan.

De stichting ontvangt voor de exploitatie van het zwembad Swimfun subsidie van de gemeente De Fryske Marren. Gymnasion heeft voor de exploitatie van haar zwembad nooit subsidie ontvangen. Zij dient in 2015 een aanvraag in. Deze aanvraag wordt bij besluit van 27 juli 2016 afgewezen, omdat er geen subsidieregeling open staat op grond waarvan Gymnasion subsidie kan ontvangen.

Bij besluit van 4 augustus 2016 stelt het college van Fryske Marren de ’Subsidieregeling maatschappelijk gebruik Swimfun en Sportfun Joure’ (‘de subsidieregeling’) vast. Ook tegen dit besluit procedeert Gymnasion. Het hoger beroep van het college ziet alleen op dit besluit. De rechtbank had namelijk het beroep van Gymnasion tegen dit besluit gegrond verklaard.

Karakter subsidieregeling

De subsidieregeling van Fryske Marren was gebaseerd op de ‘Algemene subsidieverordening De Friese Meren 2015’. Op grond van artikel 3 van deze verordening was aan het college van de Fryske Marren de bevoegdheid toegekend om bij nadere regeling vast te stellen welke activiteiten in aanmerking komen voor subsidie. Ter uitvoering van die bevoegdheid had het college de subsidieregeling vastgesteld.

Het college voerde in hoger beroep aan dat de subsidieregeling was aan te merken als algemeen verbindend voorschrift in de zin van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a van de Awb. Tegen een dergelijk algemeen verbindend voorschrift staat – anders dan de rechtbank had overwogen – volgens het college geen beroep open.

Met verwijzing naar vaste rechtspraak (bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2014:2060) haalt de Afdeling de standaardoverweging aan ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften:

“Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regel, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Een algemeen verbindend voorschrift onderscheidt zich van andere besluiten doordat het algemene abstracte regels bevat, die zich zonder nadere normering voor herhaalde concrete toepassing lenen. Een besluit waarin nader naar plaats, tijd of object de toepassing van een in een algemeen voorschrift besloten liggende norm wordt bepaald, kan zelf geen algemeen verbindend voorschrift zijn.” Zie r.o. 5.1

De Afdeling toetst de inhoud van de subsidieregeling vervolgens aan deze standaardoverweging.

In dat verband is van belang dat in artikel 2 van de subsidieregeling was bepaald dat subsidie uitsluitend kan worden verstrekt voor activiteiten die zich richten op het volledige onderhoud, beheer en de exploitatie van de gemeentelijke accommodatie. In artikel 3 van de subsidieregeling heeft het college bepaald dat alleen de stichting die de exploitatie, het beheer en het onderhoud van het zwembad Swimfun en de sporthal Sportfun in Joure verzorgt in aanmerking komt voor subsidiëring. In artikel 4 van de subsidieregeling is voor de berekening van de hoogte van de subsidie verwezen naar overeenkomsten die met de stichting zijn gesloten.

De Afdeling oordeelt dat:

  • de subsidieregeling geen zelfstandige normen bevat voor herhaalde concrete toepassing, omdat wordt verwezen naar overeenkomsten die met de stichting zijn gesloten;
  • de subsidieregeling geen ruimte laat voor subsidiëring aan anderen dan de stichting;
  • de subsidieregeling zo concreet is, dat daaraan het algemene karakter wordt ontnomen.

De Afdeling merkt de subsidieregeling om deze redenen aan als een beschikking als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, van de Awb. Volgens de Afdeling heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het besluit geen algemeen verbindend voorschrift inhoudt en dat beroep openstaat tegen dat besluit.

Concurrerende belanghebbende/procesbelang

Allereerst probeert de gemeente om Gymnasion alsnog buiten de deur te houden vanwege het ontbreken van belang bij het besluit, dan wel van het procesbelang bij de beroepsprocedure. Deze poging loopt op niets uit.

Gymnasion heeft belang bij het besluit van 4 augustus 2016, omdat Gymnasion in hetzelfde marktsegment werkzaam is als de stichting. Zij exploiteren immers beiden een zwembad in Joure en bieden daar zwemlessen aan.

Het procesbelang van Gymnasion is erin gelegen om een gelijk speelveld te creëren. Bij de tariefstelling van het zwemonderwijs moet Gymnasion rekening houden met de volledige kostprijs, terwijl dit niet geldt voor de stichting die subsidie ontvangt.

Wettelijk voorschrift

Nu sprake is van een appellabel besluit, Gymnasion belanghebbende is bij dit besluit en bovendien procesbelang heeft, beoordeelt de Afdeling ambtshalve of de subsidieregeling een wettelijk voorschrift is in de zin van artikel 4:23, eerste lid van de Awb (zie ook de uitspraak van 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:413).

Net als de rechtbank – maar op andere gronden – komt de Afdeling tot het oordeel dat dit niet het geval is.

Daarbij verwijst de Afdeling – net als in genoemde uitspraak van 13 februari 2019 – naar eerdere rechtspraak (bijvoorbeeld ABRvS 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3327). Uit die rechtspraak volgt dat onder wettelijk voorschrift – als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb – wordt verstaan een regeling van een orgaan dat aan de Grondwet of een wet in formele zin regelgevende bevoegdheid ontleent. De Afdeling voegt daaraan toe dat de eis van een wettelijk voorschrift erop neerkomt dat de subsidieverstrekking moet zijn gebaseerd op een algemeen verbindend voorschrift. De subsidieregeling is geen algemeen verbindend voorschrift, maar een beschikking. Daardoor is volgens de Afdeling door het college geen uitvoering gegeven aan artikel 3 van de verordening. De subsidieregeling is dus geen wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid van de Awb.

Artikel 3 van de verordening biedt volgens de Afdeling evenmin een wettelijke grondslag tot het vaststellen van een subsidiebeschikking. Uit de tekst en toelichting van dit artikel blijkt namelijk dat sprake is van een delegatiebepaling.

Het besluit van 4 augustus 2016 is volgens de Afdeling dan ook terecht vernietigd door de rechtbank.

Schaarse subsidie

Nu het besluit van 4 augustus 2016 is vernietigd, heeft de stichting geen recht meer op de verleende subsidie en op de eventueel reeds betaalde voorschotten.

De gemeente zou ervoor kunnen kiezen om alsnog een deugdelijke subsidieregeling vast te stellen. In dat verband waarschuwt de Afdeling de gemeente er alvast voor dat de gemeente daarbij onder ogen moet zien dat sprake is van een schaarse subsidie (zie ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 en ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2310).

Dat betekent dat de gemeente bij het opstellen van een nieuwe subsidieregeling er rekening mee zal moeten houden dat zij aan potentiële gegadigden – waarvan met de onderhavige procedure vast staat dat Gymnasion er één van is – ruimte dient te bieden om ook mee te dingen naar het ter beschikking te stellen subsidiebedrag.

Advies

Op grond van deze uitspraak adviseren wij overheden om de subsidieregelingen kritisch tegen het licht te houden. Om fouten bij de subsidieverlening te voorkomen, moet naar onze mening beoordeeld worden:

  • of sprake is van een algemeen verbindend voorschrift en
  • of sprake is van een schaarse subsidie.

Meer informatie

Meer informatie over het voorkomen van fouten bij subsidieverlening of andere vragen over subsidierecht? Neem dan vrijblijvend contact op met Vera Textor, advocaat en expert op het gebied van subsidierecht | T: 06 – 12 39 39 56 | E: vera.textor@nysingh.nl

 

Actueel