Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Opvolgend werkgeverschap na doorstart: (Op)passen en meten

maandag 7 maart 2016

‘Intersport en Sports Direct voornaamste kandidaten voor overname Perry Sport’

‘Het doek is gevallen voor warenhuisketen V&D’

‘De snelheid van de doorstart van DA heeft hem zelf ook verrast…’

‘TSN-medewerker schrijft hartenkreet op Facebook: ‘Ik ben zo boos en verdrietig’

Hoewel volgens macro-economische cijfers de crisis voorbij is, is in de afgelopen tijd een groot aantal bedrijven met naam failliet gegaan. Vooral in de Retail branche (denkt u aan V&D, Perry Sport en DA), maar ook het faillissement van thuiszorgorganisatie TSN hangt al een tijdje in de lucht. Dat biedt kansen voor andere ondernemers. Die kansen komen echter niet zonder risico’s.  Als een ondernemer geïnteresseerd is om een deel van de activiteiten van een failliete onderneming voort te zetten, kan hij niet zomaar het personeel van de failliete onderneming met een schone lei in dienst nemen.

Eerst het goede nieuws voor een kandidaat koper. Bij een doorstart vanuit faillissement zijn de regels omtrent overgang van onderneming in beginsel niet van toepassing. Dus als de doorstartende ondernemer personeel van de failliete onderneming in dienst wil nemen, wordt hij niet vanwege een overgang van onderneming geconfronteerd met de ‘oude’ arbeidsvoorwaarden van dat personeel en gaan niet alle personeelsleden automatisch mee over.

Er is ook minder goed nieuws voor een kandidaat koper. Bij een doorstart na faillissement kan sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap. Van opvolgend werkgeverschap is sprake als de werknemer bij de doorstartende ondernemer hetzelfde werk blijft doen als bij de inmiddels failliete ex-werkgever.

Ten eerste is in dat geval de zogenaamde ketenregeling van toepassing. Die regeling houdt kort gezegd in dat bij het aangaan van een derde overeenkomst voor bepaalde tijd, automatisch omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd plaatsvindt. Ook indien bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van meer dan 24 maanden is verstreken, converteert de laatste arbeidsovereenkomst na 24 maanden automatisch in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Deze regeling geldt ook voor een doorstartende partij vanuit faillissement. Werknemers die al lang (voor onbepaalde tijd) bij de failliete ex-werkgever in dienst waren, kunnen dus na de doorstart vaak alleen maar voor onbepaalde tijd in dienst worden genomen. Indien de doorstartende partij er toch voor kiest om met een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten is het zeer wel mogelijk dat dit via de hiervoor beschreven regels van opvolgend werkgeverschap onmiddellijk converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Grote alertheid bij de overnemer c.q. doorstartende partij is dus vereist. Waarbij wel opgemerkt kan worden dat de overnemer c.q. doorstartende ondernemer in beginsel het recht heeft om de ene ex-werknemer wel en de andere niet in dienst te nemen.

Een tweede rechtsgevolg van het opvolgend werkgeverschap is, dat de doorstartende ondernemer met overname ook de gehele diensttijd, die de werknemer bij de failliete werkgever – en diens rechtsvoorgangers – heeft doorgebracht, moet meetellen voor de transitievergoeding. Dit is ook een gevolg van de Wet Werk en Zekerheid die per 1 juli 2015 is ingevoerd. Dit betekent dat, als een doorstartende partij later op enig moment afscheid wil nemen van een werknemer, er ook rekening wordt gehouden met vorige dienstverbanden als sprake is van opvolgend werkgeverschap. Het lijkt erop dat de wetgever dit gevolg niet heeft onderkend. En hoewel hierop felle kritiek is geuit, is een aanpassing van de wet (nog) niet in zicht.

Een ander belangrijk aandachtspunt heeft betrekking op CAO’s die een verplichting bevatten tot het overnemen van personeel in gevallen waarin een opdracht overgaat. Te denken valt aan de CAO Schoonmaak, maar bijvoorbeeld ook aan de CAO VVT. Onzeker is of dergelijke overnameverplichtingen ook van toepassing zijn bij een faillissement van de vorige werkgever. In de rechtspraak is recent al eens geoordeeld dat dit wel het geval was, zodat de werknemers hun arbeidsvoorwaarden hadden behouden. Een doorstartende ondernemer moet dergelijke verrassingen voorkomen.

De kandidaat koper moet voor een doorstart na faillissement vaak in korte tijd veel en belangrijke beslissingen nemen. Het is dan verleidelijk om te gemakkelijk aan risico’s voorbij te gaan. De specialisten van Nysingh kunnen helpen om ook onder tijdsdruk de juiste beslissingen te nemen.

Actueel