Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

De OR heeft geen adviesrecht bij doorstart uit faillissement

dinsdag 28 juni 2016

De curator hoeft de Ondernemingsraad niet om advies te vragen over een besluit tot verkoop van (een belangrijk deel van) de activa, zo heeft de Ondernemingskamer (OK) onlangs geoordeeld in het faillissement van drogisterijketen DA. In dit faillissement wist de curator een (gedeeltelijke) doorstart te realiseren maar had de curator de Ondernemingsraad (OR) niet om advies gevraagd. De OR stapte daarop naar de OK om dit adviesrecht alsnog af te dwingen. De OR had in deze kwestie gesteld dat de curator ten aanzien van de voorgenomen (gedeeltelijke) doorstart advies had moeten vragen op grond van artikel 25 lid 1 sub a en c WOR.

Het betoog van de OR

Na intrekking van de op 23 december 2015 verleende voorlopige surseance van betaling is drogisterijketen DA op 29 december 2015 in staat van faillissement verklaard. Op diezelfde dag heeft de curator een belangrijk deel van de bedrijfsactiviteiten verkocht, waardoor ook een deel van de werkgelegenheid behouden kon blijven. De OR van drogisterijketen DA is toen naar de OK gestapt en heeft betoogd dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen over dit besluit tot verkoop (van een deel) van de activa. Volgens de OR was hier namelijk sprake van overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming en komt dit besluit van de curator voor het overige neer op beëindiging van de onderneming. Om die reden had de curator op grond van artikel 25 WOR de Ondernemingsraad van tevoren om advies moeten vragen.

Het oordeel van de OK

De OK gaat niet in mee in dit betoog van de OR. Het adviesrecht laat zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht rijmen, aldus de OK. Het adviesrecht gaat uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De mogelijkheid tot uitoefening van het adviesrecht dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Deze invloed en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de OR wordt in een faillissementssituatie wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. Eén van de hoofdtaken van een curator betreft immers de vereffening van de boedel. De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers weliswaar laten meewegen maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend zijn. Het is volgens de OK dan ook zeer de vraag in hoeverre het advies van de OR op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van de activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn. Daarbij komt dat de wachttermijn van één maand – die de ondernemer ingevolge artikel 25, zesde lid WOR in acht moet nemen als zijn besluit niet overeenstemt met het advies van de OR – niet goed valt in te passen in een faillissementssituatie, aldus de OK.

Volgens de OK is het adviesrecht derhalve in beginsel onverenigbaar met de – op de afwikkeling van de boedel gerichte – rol van de curator.
Hoewel de OK door de woorden in beginsel de mogelijkheid open laat dat er situaties denkbaar zijn dat de OR in een faillissementssituatie wel een adviesrecht toekomt, gaat de OK daar in de onderhavige situatie niet verder op in. De OK geeft aan dat in dit geval voldoende is komen vast te staan dat de curator de onderneming niet heeft voortgezet. De curator heeft de onderneming aldus niet in stand gehouden. Hierdoor was hij niet gehouden (vooraf) advies van de OR te vragen met betrekking tot zijn besluit tot verkoop van (een belangrijk deel) van de activa van de drogisterijketen DA.

De OK voegt daar ten overvloede nog aan toe dat het voorgaande niet wegneemt dat de curator er in het algemeen goed aan kan doen om de OR te informeren over de voortgang in een eventueel overnameproces.

Actueel