Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Verschuldigde omzetbelasting bij uitverkoop in faillissementen geen boedelschuld

dinsdag 6 februari 2018

De afgelopen jaren zijn tal van winkelketens in staat van faillissement komen te verkeren, zoals DA, McGregor, Miss Etam, MS Mode, Scheer & Foppen en recentelijk de Kijkshop. In de praktijk gaan de winkels na enkele dagen weer open en wordt de resterende voorraad verkocht aan consumenten.

In nagenoeg alle gevallen zijn de voorraden verpand aan een financier (pandhouder), meestal een bank. Vaak is het zo dat een pandhouder bevoegd is om de aan haar verpande voorraden in het openbaar te verkopen. Dat wordt het recht van parate executie genoemd. Meestal is de opbrengst op een veiling laag. In de praktijk komen de curator en de pandhouder dan ook vaak overeen om de voorraden gezamenlijk (uit) te verkopen. Daarbij stelt de pandhouder de voorraden beschikbaar en vindt de verkoop plaats door het personeel en vanuit de winkels van de gefailleerde. Daarbij maken de pandhouder en de curator afspraken over de verdeling van de opbrengst. De Hoge Raad heeft in het verleden al uitgemaakt dat er ook in dat geval sprake is van het uitoefenen van het recht van parate executie door de pandhouder. Deze wijze van verkoop wordt ook wel ‘oneigenlijke lossing’ genoemd.

Verschuldigde omzetbelasting

Over de opbrengst van de verkoop van deze goederen moet omzetbelasting betaald worden. In beginsel moet de onderneming die de levering verricht deze belasting betalen. Dat geldt ook als de pandhouder de betreffende zaak uitwint. In dat geval is de pandhouder niet gehouden om de BTW af te dragen aan de fiscus en kan de fiscus zich niet op de BTW in de verkoopprijs verhalen (Rentekas-arrest). Omdat er zo omzetbelasting weglekte, is er een aantal BTW-verleggingsregelingen ingevoerd op basis waarvan de BTW aan de koper verlegd dient te worden. Zo is er onder meer een verleggingsregeling ingevoerd voor het geval dat er verpande goederen worden geleverd aan een ondernemer in het kader van een executie. In dat geval dient de BTW dus verlegd te worden aan de koper en dient de koper de BTW af te dragen aan de fiscus. De BTW-verleggingsregeling is niet van toepassing als er wordt geleverd aan consumenten.

Bij een uitverkoop zoals in de inleiding beschreven vindt de verkoop plaats aan consumenten. De verkoopopbrengst wordt vaak bijgeschreven op de bankrekening van de pandhouder die zich dus ook op de omzetbelasting verhaalt. Een aantal curatoren wilde niet zondermeer meewerken aan een uitverkoop uit vrees dat de verschuldigdheid van omzetbelasting tot een boedelschuld zou leiden.

Boedelschulden

Boedelschulden zijn schulden / kosten die door de boedel worden gemaakt en dus als eerste uit het faillissementsactief voldaan dienen te worden. Indien er, nadat de boedelschulden zijn betaald, nog actief resteert, vindt er pas een uitkering plaats aan de preferente en concurrente crediteuren. De Hoge Raad heeft in het arrest Koot Beheer Tideman drie categorieën van boedelschulden onderscheiden:

  • schulden die ontstaan ingevolge de wet (omdat de wettelijke bepaling bepaalt dat er sprake is van een boedelschuld);
  • schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan (bijvoorbeeld het sluiten van een overeenkomst);
  • schulden die ontstaan als gevolg van het handelen van een curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis.

Verschuldigde omzetbelasting boedelschuld?

Op 15 december 2017 heeft de Hoge Raad een aantal prejudiciële vragen beantwoord en daarin geoordeeld dat er geen sprake is van een boedelschuld. De Hoge Raad stelt dat er geen wettelijke verplichting is op grond waarvan de BTW-schuld als boedelschuld heeft te gelden. De curator heeft ook niet in strijd gehandeld met een op hem rustende verplichting. Verder is de curator de schuld niet in zijn hoedanigheid aangegaan omdat er sprake is van parate executie door de pandhouder. Het feit dat de curator actief heeft meegewerkt aan de verkoop door het ter beschikking stellen van de winkel en het personeel en daarmee dus feitelijk de onderneming voortzet, maakt dit niet anders.

Artikel 42d Invorderingswet

Nu de verplichting tot afdracht van de BTW niet aangemerkt kan worden als een boedelschuld, kwalificeert de vordering naar alle waarschijnlijkheid als een niet verifieerbare vordering en blijft de fiscus met lege handen achter. Per 1 januari 2018 is echter artikel 42d Invorderingswet in werking getreden, waarin is bepaald dat de pandhouder die zich heeft verhaald op de omzetbelasting hiervoor hoofdelijk aansprakelijk is tenzij hij / zij niet wist en ook niet behoorde te weten dat de omzetbelasting niet of niet volledig door de belastingschuldige is of zal worden voldaan. Van die laatste uitzondering zal naar mijn mening niet snel sprake zijn. De fiscus kan zich met betrekking tot de verschuldigde omzetbelasting verhalen op de executant. Dat betekent dat de nadelige gevolgen van het arrest van 15 december 2017 voor de toekomst grotendeels worden ondervangen door de invoering van artikel 42d Invorderingswet. Curatoren hoeven in ieder geval niet meer te vrezen dat de omzetbelasting als een boedelschuld kwalificeert, waardoor zij minder risico lopen door mee te werken aan een uitverkoop.

Meer informatie

Voor meer informatie over dit onderwerp of andere vragen op het gebied van faillissementen, recovery, financiering en zekerheden kunt u contact opnemen met Maarten Wevers, E: maarten.wevers@nysingh.nl | T: 055 527 12 66.

Actueel