Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Het voorlopig deskundigenbericht en het verlies van een (reële) kans

dinsdag 7 mei 2019

Met name in beroepsaansprakelijkheidszaken wordt met enige regelmaat een beroep gedaan op het ‘het verlies van een kans’, als alternatieve vorm van schade. Toch blijkt dikwijls dat het aannemelijk maken van een reëel kansverlies in een procedure nog niet altijd eenvoudig is. Zie recentelijk bijvoorbeeld HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:642 en Rb. Rotterdam 6 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1949.
In een recent arrest van de Hoge Raad probeerde een voormalig cliënt van een cassatieadvocaat om die reden zijn kansen vooraf in te (laten) schatten, door een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken (HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272).

Verlies van een kans door beroepsfout cassatieadvocaat

In deze zaak was de cliënt voornemens om schadevergoeding te vorderen jegens zijn advocaat, omdat deze had verzuimd om tijdig cassatie in zijn strafzaak in te stellen. Hierdoor zou hem de kans zijn ontnomen op een kortere gevangenisstraf. De advocaat erkende aansprakelijkheid, maar betwistte dat zijn cliënt als gevolg van de fout schade zou hebben geleden. Ook bij een tijdig ingesteld cassatieberoep zou volgens hem de kans op een gunstiger uitkomst te verwaarlozen zijn geweest.
Voorafgaand aan de procedure hoopte de cliënt via een deskundige inzicht te krijgen over zijn reële kans(en) in cassatie, indien het beroep wel tijdig zou zijn ingesteld. Hij verzocht daartoe de rechter in een aparte verzoekschriftprocedure een voorlopig deskundigenbericht te gelasten.
Zowel de rechtbank als het hof wezen het verzoek af. Zij oordeelden dat de benodigde juridische beoordeling van de goede en kwade kansen in cassatie niet zou zien op feiten die door middel van een deskundigenonderzoek bewezen konden worden.

Klacht in cassatie

In cassatie klaagde de cliënt dat het hof miskende dat de rechter aan een schatting of begroting van kansschade pas toekomt indien die kans niet nihil of te verwaarlozen is en dat dit laatste een te bewijzen feit betreft. Beoordeeld zou moeten worden of het cassatieberoep van een redelijk bekwaam en redelijk handelend cassatieadvocaat ten minste enige kans van slagen zou hebben gehad. Omdat cassatie in strafzaken niet zonder meer onder ‘het repertoire’ van de civiele rechter valt, zou dit oordeel zich bij uitstek lenen voor een voorlopig deskundigenbericht. Daarnaast wees de cliënt erop dat het voorlopig deskundigenonderzoek mede ertoe kan dienen de verzoeker in staat te stellen zijn proceskansen in een eventuele procedure in te schatten.

Oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad ging niet mee in de klacht. Hij overwoog daartoe dat het voorlopig deskundigenbericht dient tot het vergaren en veiligstellen van bewijs ten behoeve van een partij die een procedure overweegt of al is begonnen. In beginsel dient de rechter een dergelijk onderzoek te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden (vgl. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610 en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482).
Met dit verzoek was daarvan volgens de Hoge Raad geen sprake. Het verzoek strekte ertoe om een cassatieadvocaat te laten beoordelen of er een reële kans op vernietiging van het voor hem nadelige arrest was geweest. In dat geval zou beoordeeld moeten worden of het hof het recht goed had toegepast en zijn oordeel voldoende had gemotiveerd. Het betrof een juridische beoordeling die de rechter zelf kan en moet verrichten en geen feit dat zich leende voor bewijslevering. De beoordeling diende dan ook plaats te vinden door de rechter in een eventueel door verzoeker aanhangig te maken (bodem)procedure.
De omstandigheid dat de cliënt het deskundigenbericht zou kunnen gebruiken om zijn proceskansen in te schatten, leidde volgens de Hoge Raad niet tot een ander oordeel. Een voorlopig deskundigenbericht is alleen dan een daartoe geëigend middel indien het gaat om feiten die zich voor bewijslevering lenen.

Commentaar

In een eerder nieuwsbericht stelde mijn collega Elly Bos-van den Berg al vast dat de rechter, en niet de deskundige, uiteindelijk bepaalt of er sprake is van verlies van een reële kans op een betere uitkomst.
Met dit arrest doet de Hoge Raad hier nog een schepje bovenop, door te bepalen dat de inschatting van het verlies van een proceskans in beginsel is voorbehouden aan de rechter. Hij lijkt daarmee te willen voorkomen dat de beoordeling in rechte de facto wordt overgelaten aan een deskundige.
Al met al blijft het daarmee lastig om vooraf in te schatten of een vordering voor verlies van een kans haalbaar is. De begroting daarvan zal in de meeste gevallen een aangelegenheid voor de bodemprocedure blijven.

Meer informatie

Neem voor meer informatie over dit of andere onderwerpen op het terrein van het overheidsaansprakelijkheidsrecht contact op met Niels Blokland, E: niels.blokland@nysingh.nl | T: 088 752 02 26 | M: 06 20 52 41 60.

Actueel