Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Wetsvoorstel: Overgang van onderneming in faillissement

vrijdag 21 juni 2019

wetsvoorstel faillissementWettelijk kader

Indien een onderneming wordt overgedragen aan een andere partij gaan de werknemers met behoud van hun rechten en verplichtingen automatisch mee over naar de verkrijger en wordt de verkrijger de nieuwe werkgever. De oude werkgever is gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan voor dat tijdstip. Deze wettelijke regel (art. 7:662 BW en verder) is gebaseerd op een Europese Richtlijn (Richtlijn 2001/23/EG) en biedt werknemers bescherming bij de overdracht van de onderneming waar zij werkzaam zijn. Van een overgang van onderneming is sprake als een economische eenheid (het gaat dan om een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het verrichten van een (economische) activiteit) wordt overgedragen. Het moet dus om meer gaan dan de enkele overdracht van bedrijfsmiddelen maar van overgang van onderneming kan al vrij snel sprake zijn indien een (gedeelte) van een bedrijf wordt overgedragen, waarbij de identiteit behouden blijft.

Op grond van de Europese Richtlijn geldt de bescherming niet indien de onderneming verwikkeld is in een faillissementsprocedure met het oog op liquidatie van het vermogen. De bepaling uit de Richtlijn is overgenomen in artikel 7:666 lid 1 BW dat onder meer bepaalt dat de regels omtrent overgang van onderneming niet gelden indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Deze regelgeving heeft dus tot gevolg dat indien er een doorstart vanuit faillissement plaatsvindt, de betreffende werknemers niet van rechtswege bij de doorstartende partij in dienst treden. Een doorstartende partij is in beginsel vrij om aan de betreffende werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Bij een faillissement hebben de werknemers van de onderneming in het geval van een doorstart dus aanmerkelijk minder bescherming dan bij een overgang van onderneming buiten een faillissementssituatie.

Pre-pack

Vanaf 2013 is in Nederland bij de meeste rechtbanken een praktijk ontstaan dat een ondernemer, waarbij een faillissement dreigt, een verzoek kan doen tot het aanstellen van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator wordt aangesteld om zich te verdiepen in het bedrijf en om voorafgaand aan het faillissement een doorstart voor te bereiden die zo snel mogelijk na het uitspreken van het faillissement wordt uitgevoerd (waarbij de beoogd curator daadwerkelijk als curator wordt aangesteld). Een dergelijke doorstart wordt ook wel pre-pack genoemd. De pre-pack is onder meer toegepast in het geval van De Harense Smid, Schoenenreus, Het Ruwaard van Putten Ziekenhuis, Royal Imtech en Estro. De achterliggende gedachte is dat indien een doorstart ‘in stilte’ kan worden voorbereid dit leidt tot een hogere opbrengst.

Over de pre-pack en de arbeidsrechtelijke gevolgen daarvan zijn inmiddels al veel procedures gevoerd. Uiteindelijk heeft het (Europese) Hof van Justitie inzake FNV/Smallsteps geoordeeld dat het leerstuk overgang van onderneming van toepassing is ingeval er sprake is van een pre-pack waarbij de doorstart voorafgaand aan het faillissement is voorbereid en onmiddellijk na het faillissement wordt uitgevoerd. Het Hof van Justitie stelt voorop dat het doel van de Richtlijn is om de belangen van werknemers te beschermen bij overgang van onderneming. Het Hof van Justitie is van mening dat de pre-pack niet onder één van de uitzonderingen valt zoals opgenomen in de Richtlijn. Anders dan bij een regulier faillissement is de pre-pack niet gericht op de liquidatie van een onderneming maar op continuïteit. Dat betekent dus dat op basis van dit arrest de werknemers bij een pre-pack van rechtswege in dienst treden bij de verkrijger.

Deze uitspraak heeft belangrijke consequenties gehad voor het bestaansrecht van de pre-pack omdat er in de praktijk veelal vanuit werd gegaan dat de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zouden zijn omdat er sprake is van een faillissementssituatie. In diverse media werd op 21 december 2017 gemeld dat Smallsteps (de partij die de activiteiten van Estro heeft doorgestart) een schikking heeft getroffen met FNV waarbij Smallsteps een bedrag van € 11 miljoen betaalt aan de ontslagen werknemers ter compensatie. Inmiddels zijn er in de jurisprudentie diverse uitspraken verschenen waaruit afgeleid kan worden dat de Nederlandse rechter bereid lijkt het arrest van het Hof van Justitie terughoudend uit te leggen. Zo wordt in meerdere uitspraken overwogen dat de reikwijdte beperkt is tot een doorstart die tot in detail is voorbereid onder toeziend oog van een beoogd curator en waarbij de doorstart onmiddellijk na faillissement wordt geëffectueerd. Het Hof Arnhem is bijvoorbeeld van oordeel dat er geen sprake was van een pre-pack waarbij er in de nacht na het uitspreken van het faillissement overeenstemming werd bereikt over een doorstart (ECLI:NL:GHARL:2018:6539). Het zal echter nog geruime tijd duren voordat de betekenis van deze uitspraak volledig is uitgekristalliseerd. Tot die tijd blijft onzekerheid bestaan voor verkrijgende partijen, hetgeen één van de belangrijkste redenen is dat de pre-pack niet of nauwelijks meer wordt toegepast.

Wetsvoorstel

De Minister van Justitie en Veiligheid heeft op 29 mei 2019 een voorontwerp ter consultatie voorgelegd waarin een nieuwe wettelijke regeling wordt ingevoerd met betrekking tot de positie van werknemers in een faillissement. Daarbij wordt – kort gezegd – voorgesteld dat de werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever op het moment van overgang/een doorstart in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de verkrijgende partij. Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger toegestaan minder werknemers over te nemen. Het is aan een verkrijger om aannemelijk te maken dat niet de overgang zelf leidt tot verval van arbeidsplaatsen, maar dat er bedrijfseconomische redenen zijn. Dat is een forse verplichting, niet in de laatste plaats omdat het nu eenmaal lastig is te voorspellen welke contractspartijen voor een onderneming behouden kunnen blijven.

Doel van het voorontwerp is om de rechtsonzekerheid te verminderen (lees: in alle gevallen is er sprake van overgang van onderneming) en om de positie van de werknemers te versterken. Dat er aandacht is voor de rechtspositie van werknemers in faillissement is zeer goed te begrijpen. In die zin is het al niet (goed) uit te leggen waarom het recht op een transitievergoeding en een eventuele aanzegvergoeding in faillissement vervallen. We moeten er echter wel voor waken dat er door de wijzigingen niet te veel obstakels worden opgeworpen c.q. verplichtingen worden opgelegd aan een doorstartende partij. De regeling die is neergelegd in het voorontwerp leidt niet alleen tot voornoemde wijzigingen maar ook tot extra transactiekosten, een langere doorlooptijd en tot nieuwe onzekerheden, met name voor een verkrijgende partij. Voorkomen dient te worden dat – evenals gebeurd is bij de pre-pack – partijen hun vingers niet meer willen branden aan een doorstart. Dat is niet in het belang van alle partijen die betrokken zijn bij een faillissement en zeker niet in het belang van de werknemers.

Meer informatie

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Maarten Wevers, E: maarten.wevers@nysingh.nl | T: 088 752 01 20 en/of Stijn Pennings, E: stijn.pennings@nysingh.nl | T: 088 752 0199.

Actueel