Om niet voor verrassingen te komen staan als op enig moment de zeggenschap bij een contractspartner wordt gewijzigd, waardoor de samenwerking een andere – en mogelijk een minder positieve – dimensie zou kunnen krijgen, zie je vaak in overeenkomsten, en ook in algemene voorwaarden, een zogenaamde change of control-bepaling.
Een change of control-bepaling is een beëindigingsbepaling en houdt kort gezegd in dat de ene contractspartij bevoegd is om de overeenkomst te beëindigen als bij de andere contractspartij de zeggenschap wijzigt. Bijvoorbeeld als er een nieuwe aandeelhouder of een nieuwe bestuurder in beeld komt.
Het belang van een heldere uitleg
Dat een heldere uitleg van een dergelijke bepaling voor beide partijen van belang is, blijkt maar weer eens uit een recente uitspraak van het gerechtshof Amsterdam . In deze zaak waren Starbucks en haar Zuid-Afrikaanse contractspartij verdeeld over de vraag of Starbucks de tussen partijen gesloten Foodservice License Agreement had mogen opzeggen op grond van een change of control-bepaling. Voordat ik de uitkomst van de uitspraak van het gerechtshof aan u voorleg, sta ik eerst stil bij het belang van een change of control-bepaling en hoe u een dergelijke bepaling kunt vormgegeven.
Wat is het belang van change of control-bepalingen in overeenkomsten? Commerciële contracten worden veelal aangegaan tussen rechtspersonen zoals B.V.’s, maar de vertrouwensband tussen partijen wordt juist gevormd door de personen achter die B.V.’s. Als die personen weggaan en er komt iemand anders voor in de plaats, dan is het nog maar de vraag of met die persoon óók een dergelijke vertrouwensband tot stand komt. Als bijvoorbeeld de concurrent de nieuw toetredende partij is, dan kan met een change of control-bepaling de overeenkomst desgewenst worden opgezegd. Hiermee voorkomt u dat u het contract moeten uitzitten. Of dat de nieuw toegetreden (concurrerende) partij de beschikking krijgt over bedrijfsinformatie. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een contract tussen een leverancier en een distributeur. De aandelen in het kapitaal van de distributeur worden overgenomen door de concurrent. Dan wil de leverancier natuurlijk niet dat zijn toekomstige verkoopstrategieën, die hij normaliter deelt met zijn distributeurs, in handen komen van de concurrent. Aan de hand van een change of control-bepaling kan de leverancier de overeenkomst desgewenst beëindigen.
Hoe wordt een change of control-bepaling vormgegeven?
Een change of control-bepaling moet in ieder geval de volgende twee elementen bevatten. Allereerst moeten partijen regelen dat bij een zeggenschapswijziging de andere contractspartij gerechtigd is om met inachtneming van een bepaalde opzegtermijn de overeenkomst schriftelijk op te zeggen. Wij raden u aan om dit te doen binnen een bepaalde termijn nadat de aankondiging van de zeggenschapswijziging heeft plaatsgevonden. Ten tweede is het raadzaam om gedetailleerd te beschrijven wat partijen precies verstaan onder “een wijziging van de zeggenschap”: geldt als zeggenschapswijziging de omstandigheid dat al dan niet de meerderheid van de aandelen worden overgedragen aan een derde, of ook een bestuurswissel? En op welk niveau: alleen bij de contractspartij zelf of ook bij zijn aandeelhouder(s)?
Starbucks versus Emperica
Terug naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam. Daarbij ging het om het volgende. Starbucks Coffee Emea B.V. heeft in december 2009 een Foodservice License Agreement gesloten met de Zuid-Afrikaanse partij Emperica Marketing (PTY) Ltd. Op grond van deze overeenkomst mocht Emperica in Zuid-Afrika met derde partijen zogenaamde Foodservice Supply Agreements aangaan. Daarbij werd aan die derde partijen het recht verleend om Starbucks verkooppunten te exploiteren. Starbucks en Emperica zijn verdeeld geraakt over de vraag of Starbucks de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Dit op de grond dat de zeggenschap in Emperica is gewijzigd zoals omschreven in de Foodservice License Agreement. Daarin staat dat sprake is van een “Change of Control Transaction” indien kort gezegd persoon X – die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de zeggenschap had in Emperica – als gevolg van een transactie of serie van gerelateerde transacties niet langer in staat is om hetzij een stem uit te brengen op de meerderheid van de aandelen in Emperica, hetzij om de meerderheid van het bestuur te bepalen.
De uitspraak van het gerechtshof
Het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat Starbucks de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd aan de hand van de change of control-bepaling. Dit omdat persoon X als gevolg van transactie(s) niet langer in staat is om stemmen uit te brengen op de meerderheid van de aandelen in Emperica. Ook andere stellingen van Emperica, die erop neerkomen dat persoon X via omwegen alsnog in staat is om stemmen uit te brengen op de meerderheid van de aandelen in Emperica, verwerpt het hof. Zo ook de stelling van Emperica dat persoon X door middel van een stemovereenkomst alsnog over een meerderheid van de stemrechten zou beschikken. Het hof zet helder uiteen dat ook indien de bepalingen van de stemovereenkomst in acht worden genomen, persoon X niet in staat is stemmen uit te brengen op de meerderheid van de aandelen in Emperica.
Advies
Kortom, met een voor beide contractspartijen duidelijke change of control-bepaling kunt u (in beginsel) de discussie voorkomen of nu wel of geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging aan de hand van een change of control-bepaling. Zo kunt u ervoor zorgen dat u geen contract moet uitzitten met een contractspartner die u liever kwijt dan rijk bent.