Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

(Winst)uitkeringen bij BV’s, hoe gaat dat ook alweer?

woensdag 16 november 2016

Met de invoering van de Flex BV heeft de uitkeringstest haar intrede gedaan voor (winst)uitkeringen. De uitkeringstest houdt in dat het bestuur van een BV een besluit tot (winst)uitkering dient goed te keuren. Bovendien geldt voor woningcorporaties op grond van artikel 21b Woningwet een bijzondere regeling voor uitkering of reservering van winst.

Wat houdt de uitkeringstest precies in? En waarmee dient u als bestuurder rekening te houden?

Relevantie

Door de uitkeringstest kan aansprakelijkheid van het bestuur en de aandeelhouder ontstaan als bij het doen van (winst)uitkeringen onvoldoende zorgvuldigheid wordt betracht. Bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is gedaan (dus ieder voor het gehele bedrag), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Dit geldt ook voor de aandeelhouder, tot maximaal het bedrag van de door hem ontvangen uitkering. De uitkeringstest en genoemde aansprakelijkheid geldt voor alle BV’s, niet alleen voor Flex BV’s!

Uitkering van winst en/of reserve

De algemene vergadering heeft twee bevoegdheden:
(1) de bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald; en
(2) de vaststelling van (overige) uitkeringen, beide voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. Dit laatste wordt ook wel de balanstest genoemd.

Op grond van de balanstest is de algemene vergadering niet bevoegd tot het vaststellen van uitkeringen ten laste van wettelijke en statutaire reserves. Wordt hiermee in strijd gehandeld, dan is het aandeelhoudersbesluit nietig en dienen de aandeelhouders de uitkering terug te betalen op grond van onverschuldigde betaling. De balanstest is de eerste test die verricht dient te worden. Indien men hier niet voor slaagt, komt men niet toe aan de uitkeringstest. De balanstest kan plaatsvinden aan de laatstelijk vastgestelde jaarrekening of een (recente) tussentijdse balans.

De bestemming van winst kan inhouden:

(1) uitkering aan de aandeelhouders of
(2) reservering, doorgaans vanwege bedrijfseconomische redenen.
De bestemming van winst kan in statuten beperkt zijn. Denkt u daarbij aan statutaire reserves of statutair winstrecht. Ook kan de winstbestemming zijn toegekend aan een ander vennootschapsorgaan, zoals de raad van commissarissen of vergadering van prioriteitsaandeelhouders.
Uitkeringen kunnen plaatvinden ten laste van de winst, ten laste van reserves of van beide. Met dien verstande dat wettelijke of statutaire reserves niet kunnen worden uitgekeerd.

Uitkeringstest

Een besluit van de algemene vergadering tot uitkering van winst en/of een reserve heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur mag haar  goedkeuring alleen weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur mag uitsluitend haar goedkeuring weigeren wanneer zich deze omstandigheid voordoet. Het bestuur mag de goedkeuringsbevoegdheid niet aanwenden voor andere doeleinden. De wens om een reserve te vormen met het oog op toekomstige investeringen mag dus geen reden voor weigering zijn.

De goedkeuring van het besluit tot (winst)uitkering vereist in principe geen uitdrukkelijk besluit van het bestuur. De goedkeuring kan namelijk ook impliciet worden verleend, bijvoorbeeld door betaalbaarstelling van het dividend. Indien het bestuur echter uit meerdere personen bestaat, dan is in beginsel betrokkenheid van alle bestuurders nodig. Maar wees je als bestuurder er bewust van dat betaling van dividend dus de goedkeuring impliceert. Het impliceert dat u hebt beoordeeld dat de BV na de uitkering kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het is verstandiger een schriftelijk goedkeuringsbesluit te nemen en de overwegingen en factoren vast te leggen die tot de goedkeuring hebben geleid en deze te onderbouwen met recente financiële cijfers.

Indien het bestuur geen goedkeuring verleent, blijft het besluit tot uitkering zonder gevolgen. Er is dan geen rechtsgeldige titel voor het doen van de voorgenomen uitkering aan de aandeelhouders. Een in weerwil daarvan verrichte betaling kan op grond van onverschuldigde betaling door de BV worden teruggevorderd van de aandeelhouders.

Waar moet u als bestuurder op letten bij de uitkeringstest?

Relevante factoren

Bij de beoordeling of de BV na de uitkering kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden dient het bestuur circa een jaar vooruit te kijken. Dit kan in bepaalde gevallen echter anders zijn. Bijvoorbeeld als het bestuur weet dat de BV over anderhalf jaar een grote som aan (belasting)schulden moet aflossen. De test ziet niet alleen op schulden die ten tijde van de uitkering al opeisbaar zijn, maar ook op schulden waarvan men ten tijde van de uitkering redelijkerwijs behoort te voorzien dat deze de komende tijd opeisbaar zullen worden. Het gaat erom dat het bestuur alle verplichtingen van de BV in zijn oordeel betrekt die van belang kunnen zijn bij de beoordeling of de BV na de uitkering in staat is haar schuldeisers te kunnen blijven betalen.

Belangrijke factoren die daarbij een rol kunnen spelen zijn de liquiditeit, solvabiliteit en de rentabiliteit. Er bestaan voor de geoorloofdheid van een uitkering geen vaste ratio’s. Eén en ander zal beoordeeld moeten worden aan de hand van specifieke kenmerken van de betreffende BV. Zo kunnen verplichtingen die buiten de balans blijven, zoals bepaalde garantieverplichtingen, toch een belangrijk effect hebben op de solvabiliteit en derhalve relevant zijn voor de uitkeringstest.

Ook kan voor de uitkeringstest van belang zijn hoe waarschijnlijk het is dat de BV haar schuldenlast in de nabije toekomst kan voorzien van financiering. Hierbij spelen onder meer de financiële situatie en de toekomstperspectieven van de BV een rol, alsmede de algemene beschikbaarheid van kredieten voor ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Een andere factor is de mate waarin de BV te maken kan krijgen met toekomstige financiële verplichtingen, waarbij tevens van belang kan zijn in hoeverre de BV verzekerd of anderszins beschermd is tegen verliezen.

Financiële cijfers

De goedkeuring dient te kunnen worden onderbouwd aan de hand van afdoende financiële gegevens. De uitkeringstest kan plaatsvinden aan de laatstelijk vastgestelde jaarrekening of een (recente) tussentijdse balans. Een tussentijdse balans is echter geen garantie dat de uitkering mogelijk is, gelet op het voorlopige karakter daarvan. Dit wordt ook in lagere rechtspraak bevestigd (Rechtbank Gelderland 16 maart 2016). Verder is het van belang dat de commerciële en niet de fiscale cijfers gebruikt worden. De uitkeringstoets dient ook voor uitkeringen binnen een concern plaats te vinden. Bijvoorbeeld wanneer een dochter BV uitkeert aan de holding. Bij de berekening van het bedrag dat op elk aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte storting op het nominale bedrag in aanmerking. Agio, het niet-volgestorte en niet-opgevraagde deel van het geplaatste kapitaal en onverplichte stortingen tellen dus niet mee.

Overige aandachtspunten

Het bestuur dient bij het opstellen van de jaarrekening met de winst- en verliesrekening al rekening te houden met de uitkeringstest. In de jaarrekening wordt de netto winst vastgesteld, waarover de algemene vergadering een beslissing dient te nemen hoe deze te bestemmen (reserveren en/of uitkeren). Dit veronderstelt in feite dat het bestuur bij de vaststelling van de jaarrekening de uitkeringstest al heeft uitgevoerd en toegepast!

De periode tussen het moment van goedkeuring door het bestuur en het moment dat uitkering daadwerkelijk plaatsvindt (betaalbaar wordt gesteld) dient zo klein mogelijk te zijn. Voor de aansprakelijkheid van het bestuur/aandeelhouders is namelijk het moment van betaling beslissend. Het bestuur dient opnieuw een uitkeringstest te verrichten wanneer de betaalbaarstelling niet direct op de goedkeuring volgt . In feite zou het bestuur twee uitkeringstests moeten doen:
(1) op het moment van vaststelling van de jaarrekening; en
(2) op het moment van uitbetaling.

Wanneer bestuurders in het besluit tot uitkering van de algemene vergadering worden gedechargeerd van eventuele aansprakelijkheid in het kader van de uitkeringstest, kunnen zij uit deze hoofde in beginsel niet worden aangesproken door of namens de vennootschap. Vanuit de positie van het bestuur is deze decharge zeker aan te raden. De aansprakelijkheid van het bestuur en aandeelhouders uit andere hoofde dan de uitkeringstest laat ik nu even buiten beschouwing.

Daarnaast bestaan er voor bepaalde sectoren bijzondere wettelijke regelingen voor winstuitkeringen. Zo dient een BV waarvan (één van) haar aandeelhouders een woningcorporatie is op grond van artikel 21b Woningwet haar aandeelhouders gelijk te behandelen en kan slechts besloten worden tot (winst)uitkering of reservering naar rato van het aandelenbezit van de aandeelhouders. Een statutair winstrecht ten nadele van de woningcorporatie die aandeelhouder is, is niet toegestaan.

Tegenstrijdig belang

Wanneer een bestuurder zelf ook één of meerdere aandelen in de BV bezit, dan heeft hij of zij bij het verlenen van de goedkeuring voor een (winst)uitkering een tegenstrijdig belang. Op grond van de wet mag de betreffende bestuurder dan niet deelnemen aan de besluitvorming. Wanneer door een tegenstrijdig belang het gehele bestuur geen besluit kan worden genomen, dan dient de raad van commissarissen de goedkeuring te verlenen. Als geen raad van commissarissen aanwezig is, dan dient de algemene vergadering zelf de uitkeringstest te verrichten.

Advies

Wees bij het opstellen van de jaarrekening al bewust van de uitkeringstoets. Leg de goedkeuring van een uitkering en de onderbouwing daarvan schriftelijk vast en motiveer dit met recente cijfers en ratio’s. Zorg ervoor dat de betaling van een dividend direct op de goedkeuring volgt. Zo niet, voer dan een tweede uitkeringstest uit.

Meer informatie

Neem voor meer informatie over dit of andere ondernemingsrechtelijke onderwerpen contact op met Marjolein Vels, kandidaat-notaris bij Nysingh advocaten – notarissen, E: marjolein.vels@nysingh.nl | T: 055 527 1240

Actueel