Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Wordt overgang van onderneming de ‘ondergang’ van een onderneming?

dinsdag 15 augustus 2017

Het Hof van Justitie van de EU heeft op 22 juni 2017 in de Smalsteps-zaak geoordeeld dat werknemers worden beschermd wegens ‘overgang van onderneming’ bij een via een pre-pack procedure voorbereide doorstart in een faillissement. Zijn de werknemers (en schuldeisers) van de gefailleerde onderneming hiermee  gebaat? Uiteindelijk waarschijnlijk niet.

Sinds het faillissement van de Estro Groep is er veel te doen geweest over de in dit faillissement toegepaste pre-pack. Hoe zat het ook al weer?
Estro was de grootste kinderopvangonderneming in Nederland met ongeveer 380 vestigingen en 3.600 werknemers. Op 5 juli 2014 is het faillissement uitgesproken van de Estro Groep en haar dochtervennootschappen. Dit faillissement is voorafgegaan door een zogenaamde pre-pack procedure.
Bij een pre-pack procedure stelt de rechtbank een ‘beoogd curator’ aan, die voorafgaand aan het faillissement de mogelijkheden van een doorstart (activa-transactie) onderzoekt en voorbereidt. Deze doorstart wordt direct na het uitspreken van het faillissement uitgevoerd.  Dit alles geschiedt onder toezicht van een door de rechtbank aangestelde ‘beoogd rechter-commissaris’.
Op de dag dat het faillissement van de Estro Groep werd uitgesproken ondertekenen de curator en Smallsteps, de doorstartende partij, een pre-packovereenkomst. Volgens deze overeenkomst kocht Smallsteps circa 250 vestigingen en verbond zich ertoe om circa 2.600 werknemers van de Estro Groep een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden met ingang van de datum van het faillissement.
Op 7 juli 2014 ontslaat de curator alle werknemers van de Estro Groep. Aan circa 2.600 voormalige werknemers van de Estro Groep heeft Smallsteps een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Meer dan 1.000 werknemers zijn uiteindelijk ontslagen.

Het FNV is vervolgens, samen met een aantal voormalige werknemers van de Estro Groep, bij de kantonrechter een procedure begonnen tegen de doorstarter Smallsteps. Het FNV en deze werknemers hebben primair gesteld dat Europese Richtlijn 2001/23/EG  (hierna: de “Richtlijn”) van toepassing is op de tussen de Estro Groep en Smallsteps gesloten pre-pack en dat er dus van moet worden uitgegaan dat de werknemers van de Estro Groep van rechtswege in dienst zijn van SmallSteps en subsidiair dat de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing zijn, nu de overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden vóór het faillissement.
De kantonrechter heeft vervolgens vragen gesteld aan het Hof van Justitie over de uitleg van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn. Dit artikel bepaalt, kort samengevat, dat de bij overgang van onderneming behorende werknemersbescherming niet geldt als er sprake is van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure, die gericht is op liquidatie van het vermogen en plaatsvindt onder onafhankelijk toezicht van een overheidsinstantie. De door de kantonrechter aan het Hof van Justitie voorgelegde vraag was of een pre-pack procedure ook als een zodanige (faillissements-)procedure is te beschouwen of dat juist de door de Richtlijn gegarandeerde werknemersbescherming geldt bij een pre-pack procedure.

Het Hof  van Justitie heeft op 22 juni 2017 geoordeeld dat een pre-pack niet kwalificeert als een faillissementsprocedure die gericht is op de liquidatie van de onderneming en onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie geschiedt.
Het Hof stelt vast dat de pre-pack wel valt onder het begrip ‘faillissementsprocedure: de procedure wordt weliswaar voorbereid vóór de faillietverklaring, maar wordt pas daarna – tijdens het faillissement – uitgevoerd.
Bij de tweede voorwaarde gaat het echter al fout. De procedure moet worden ingeleid met het oog op liquidatie. Dat is hier niet aan de orde, aldus het Hof. Het hoofddoel van de pre-pack procedure is het behoud van de failliete onderneming en dus gericht op continuïteit en niet op liquidatie.
Ook aan de in de Richtlijn gestelde voorwaarde dat de faillissementsprocedure onder toezicht staat van een overheidsinstantie is niet voldaan. Het Hof stelt vast dat de fase van de pre-pack die voorafgaat aan de faillietverklaring, wordt uitgevoerd door de leiding van de onderneming. De omstandigheid dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris op verzoek van de failliete onderneming door de rechtbank worden aangesteld maakt dit niet anders, aldus het Hof. De wettelijke grondslag om zulks te doen ontbreekt zodat zij formeel over geen enkele bevoegdheid beschikken. Zij staan derhalve niet onder toezicht van een overheidsinstantie.

Het Hof heeft dan ook geconcludeerd dat de in de Richtlijn genoemde bescherming van werknemers behouden blijft bij een pre-pack als in de onderhavige situatie aan de orde.
Wat betekent dit nu voor bedrijven die via een doorstart vanuit een pre-pack de failliete onderneming (gedeeltelijk) hebben overgenomen en een aantal werknemers van dat failliete bedrijf op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst in dienst hebben genomen? En maakt het een verschil of er sprake is van een doorstart vanuit een faillissement dat volgt op een pre-pack of dat zonder pre-pack is uitgesproken?
In beide gevallen zal de curator trachten bij de verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren voor de schuldeisers en trachten zo veel mogelijk werknemers in dienst te laten treden bij de doorstartende partij. Ook zonder pre-pack procedure kan de leiding van het aanstaande failliete bedrijf voorbereidingen voor een doorstart treffen. Het is in beide scenario’s uiteindelijk de curator die de verkoopovereenkomst sluit en de eventuele doorstart realiseert. Een pre-pack procedure was er juist voor om een eventuele verkoopopbrengst te optimaliseren en behoud van werkgelegenheid te vergroten.
Dit lijkt nu door deze Hof uitspraak niet meer mogelijk. Immers, de doorstartende partij zal worden geconfronteerd met de werknemers beschermende bepalingen, dat er sprake is van overgang van onderneming waardoor alle werknemers van de failliete onderneming automatisch in dienst zijn van de doorstartende partij. Dat zal menig doorstartende partij doen afschrikken. Los van de goede bedoelingen en intenties van de doorstartende partij zal het niet vaak mogelijk zijn om alle werknemers weer van emplooi te voorzien. Vaak vormen de werknemerslasten een grote kostenpost bij ondernemingen die in zwaar weer verkeren. Een reorganisatie van het personeelsbestand via een faillissement voorafgaand door een pre-pack procedure of bijvoorbeeld ingeleid met een surseance, werd dan vaak nog als enige optie gezien om een deel van de activiteiten van de onderneming voort te zetten. Deze weg lijkt nu geblokkeerd te worden. Een faillissement, waarbij voorafgaand een doorstartplan is voorbereid, vormt nu dus een risico voor de kopende partij als zij niet het volledige personeelsbestand wil overnemen. Een doorstart vanuit een faillissement lijkt dan ook niet meer een aantrekkelijk alternatief.

Wat zijn de gevolgen van deze Hof uitspraak voor de ontslagen werknemers van de Estro Groep?
Zij kunnen zich nu op het standpunt stellen dat zij van rechtswege in dienst zijn getreden bij Smallsteps. Daar was immers de doorstart kort vóór het ontslag van de werknemers geëffectueerd. Door deze uitspraak van het Hof kan gesteld worden dat deze werknemers dus al van rechtswege in dienst zijn bij Smallsteps. Ze konden dus niet meer door (de curator van) de Estro Groep worden ontslagen.
Voormalige werknemers van andere failliete bedrijven, waar via een pre-pack een deel van de onderneming is doorgestart, kunnen zich ook op het standpunt stellen dat ze van rechtswege in dienst zijn gekomen van de doorstartende partij en dat hun ontslag door de curator niet geldig is.
Daarnaast kunnen werknemers, die in deze situatie bij een de doorstartende partij akkoord zijn gegaan met minder gunstige arbeidsvoorwaarden, naleving van de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden claimen, inclusief hun oude anciënniteit.
Voor doorstartende partijen, die middels een pre-pack overeenkomst, werknemers van een failliete onderneming in dienst hebben genomen, kan dit alles dus grote gevolgen hebben. Zij worden nu mogelijk geconfronteerd met voornoemde claims van voormalige werknemers van de failliete ondernemingen. Het is raadzaam dat de doorstartende partijen nagaan wat hiervan dan de consequenties zullen zijn. Mogelijk dat er daardoor binnen hun eigen organisatie zal moeten worden gereorganiseerd.

En hoe zit het als werknemers in een faillissement eerst worden ontslagen en pas daarna vindt er een doorstart plaats? En wat is de situatie als er geen pre-pack procedure heeft plaatsgevonden maar de directie van het aanstaande failliete bedrijf zich wel goed heeft voorbereid en een reddingsplan heeft voorgelegd aan de curator? Stel dat dit reddingsplan voorziet in een meer dan redelijke koopsom voor de goederen en een groot deel van de werknemers krijgen weer een arbeidsovereenkomst aangeboden. Komt de doorstartende partij dan niet in de gevarenzone als de curator een koopovereenkomst met haar sluit? En wat zijn de gevolgen van deze uitspraak bij toekomstige faillissementen? Moet er dan bij iedere koopovereenkomst met de curator worden bekeken of er sprake is van overgang van onderneming? Een doorstart is niet alleen gericht op continuïteit van (een deel van) de onderneming maar ook op liquidatie. Wanneer kan een verkoop worden geduid als ‘liquidatie’ en wanneer als ’continuïteit’? En hoe zit het als een doorstart tijdens een surseance wordt voorbereid en vanuit een faillissement wordt uitgevoerd?

Ook hierbij is het verdedigbaar dat niet het oogmerk liquidatie is. In aansluiting op de uitspraak van het Hof van Justitie is het dan ook zeer wel verdedigbaar dat er ook hier sprake is van overgang van onderneming.
Een pre-pack was er juist op gericht om een optimale opbrengst te realiseren voor de schuldeisers en om zo veel mogelijk werkgelegenheid te behouden. Door deze uitspraak van het Hof lijkt een doorstart vanuit faillissement moeilijker dan ooit te worden. Er zal grote onzekerheid zijn bij de doorstartende partij. Een doorstartende partij weet immers niet waar zij aan toe is. De mogelijkheid bestaat immers dat er vanuit de werknemers van de failliete onderneming betoogd zal worden dat er sprake is van overgang van onderneming omdat de koopovereenkomst met de curator is gericht op continuïteit en niet op liquidatie. Een doorstartende partij loopt door deze uitspraak dus het risico dat zij gehouden is alle werknemers onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden in dienst te nemen. Dat zal zij meestal niet willen. Een doorstart – met behoud van een deel van de werkgelegenheid – lijkt geblokkeerd te worden door deze uitspraak.
Maar het kan nog anders lopen. Deze uitspraak van het Hof is nog niet de eindbeslissing in deze zaak. Daar gaat de Nederlandse rechter over. Artikel 7:666 BW eist enkel dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. In die situatie zijn de werknemers beschermende bepalingen van overgang van onderneming niet van toepassing. Artikel 7:666 BW stelt niet de beperking dat het faillissement op liquidatie moet zijn gericht. De kantonrechter moet de zaak nu afdoen overeenkomstig de beslissing van het Hof. Als de kantonrechter tot oordeel komt dat de Nederlandse wet in strijd is met deze uitspraak van het Hof, dan kan de (kanton)rechter deze zaak niet afdoen overeenkomstig deze uitspraak. De rechter heeft echter een grote beoordelingsruimte om tot een Richtlijn conforme uitspraak te komen. Het is de verwachting dat de Nederlandse rechter tot een Richtlijn conforme uitspraak zal gaan komen, inhoudende dat, in een situatie als de onderhavige, de werknemers beschermende bepalingen van overgang van onderneming van toepassing zijn.

Wat betekent dit nu voor werknemers van toekomstig failliete ondernemingen? Zij zullen waarschijnlijk slechter af zijn. Een doorstart vanuit faillissement zal dan immers voor een geïnteresseerde koper geen aantrekkelijk alternatief meer zijn als dat betekent dat alle werknemers van de failliete onderneming van rechtswege bij haar in dienst treden. In dat geval is de uitspraak van het Hof als een Pyrrusoverwinning te beschouwen.

Meer informatie

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Carla Nijhuis, E: carla.nijhuis@nysingh.nl | T: 026 3575632

Actueel