Heeft het Kadaster de Wet Markt & Overheid overtreden door de doorontwikkelde versie van de KLIC-viewer gratis aan te bieden in plaats van de integrale kosten door te berekenen aan de gebruikers daarvan?

  • In het kader van de Wet Markt & Overheid heeft de ACM vastgesteld dat het aanbieden van een doorontwikkelde versie van de KLIC-viewer door het Kadaster geen economische activiteit is. Het Kadaster heeft de verplichting om de integrale kosten door te berekenen bij het aanbieden van die KLIC-viewer dan ook niet overtreden.
  • Volgens de ACM staat de doorontwikkelde KLIC-viewer in nauw verband met de publieke taak van het Kadaster, en geeft het Kadaster daarmee uitvoering aan een publieke taak. Volgens de ACM komt zij dan niet meer toe aan de toepassing van het ‘separation criterion’, op basis waarvan moet worden beoordeeld of bepaalde (economische) activiteiten kunnen worden losgekoppeld van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.
  • De toe te passen toets, de context van de activiteit en daarmee de kwalificatie van een activiteit van een overheid, is essentieel bij de toepassing van de Wet Markt & Overheid.

Gratis beschikbaar stellen

De Wet Markt & Overheid (Wet M&O) in relatie tot het Kadaster is wederom onderwerp van een procedure bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Bij besluit op bezwaar van 9 november 2021 heeft de ACM zich uitgelaten, in het kader van een handhavingsverzoek, over een doorontwikkelde versie van de KLIC-viewer. De KLIC-viewer is een softwareprogramma met informatie over ondergrondse kabels en leidingen dat gratis wordt aangeboden door het Kadaster. Met de KLIC-viewer kunnen grondroerders de gebiedsinformatie inzien die noodzakelijk is voor het verrichten van graafwerkzaamheden.

 

Het handhavingsverzoek was ingediend door meerdere serviceproviders (BlindGuide, Geodirect, GOconnectIT, MijnKlic, Prosilic, Syntax Inframediairs, Go WIBON en Spatial Eye) die met de KLIC-viewer vergelijkbare diensten aanbieden. Deze serviceproviders klaagden dat het Kadaster de Wet M&O heeft overtreden door de doorontwikkelde versie van de KLIC-viewer gratis aan te bieden in plaats van de integrale kosten door te berekenen aan de gebruikers daarvan. Het Kadaster heeft een aantal extra functionaliteiten aan de oorspronkelijke versie van de KLIC-viewer toegevoegd.

 

Dit besluit staat niet op zichzelf. Er is al een serie besluiten en uitspraken over de oorspronkelijke versie van de KLIC-viewer, naar aanleiding van een eerder handhavingsverzoek in 2016 van één van genoemde serviceproviders. De betreffende serviceprovider meende dat het gratis aanbieden van die KLIC-viewer door het Kadaster in strijd was met de Wet M&O, maar de ACM was het daarmee niet eens. Uiteindelijk heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in 2019 geoordeeld dat het Kadaster met het aanbieden van de KLIC-viewer uitvoering gaf aan een aan haar toebedeelde publieke taak. Daardoor is naar het oordeel van het CBb geen sprake van een economische activiteit. Het CBb overwoog destijds wel dat het doorontwikkelen van de KLIC-viewer mogelijk wel een economische activiteit zou kunnen opleveren. Dit laatste zal de aanleiding zijn geweest voor de serviceproviders om zich wederom tot de ACM te wenden.

Discussie over te hanteren toets

Op grond van artikel 25i van de Mededingingswet (waar de Wet M&O onderdeel van is) moet een overheid die een economische activiteit verricht, aan de afnemer minstens de integrale kosten doorberekenen. Er moet dus sprake zijn van een economische activiteit, en niet van de uitvoering van een publieke taak.

 

In het besluit op bezwaar stellen de serviceproviders dat de ACM het juridisch kader voor de beoordeling of sprake is van een economische activiteit, verkeerd heeft toegepast. Volgens hen is het doorontwikkelen van de KLIC-viewer een activiteit die op zichzelf beschouwd moet worden als een economische activiteit. De ACM zou ten onrechte enkel hebben getoetst of de doorontwikkelde KLIC-viewer nauw verbonden is met de publieke taakuitoefening van het Kadaster, terwijl de ACM (ook) had moeten toetsen of deze van de publieke taakuitoefening kan worden losgekoppeld. Nu het Kadaster met de desktopversie van de KLIC-viewer reeds voldoet aan haar wettelijke taak, zou het (verder) doorontwikkelen van de viewer niet noodzakelijk zijn, aldus de serviceproviders.

 

Volgens het Kadaster moet een andere toets worden uitgevoerd. Het Kadaster betoogt dat eerst onderzocht moet worden of de activiteit in kwestie een economische activiteit is, door te bepalen of die activiteit verbonden is aan zijn wettelijke taak. Als is vastgesteld dat de activiteit een economische activiteit is, moet vervolgens worden beoordeeld of die economische activiteit desalniettemin onder het geheel van niet-economische activiteiten kan worden geschaard op grond van het feit dat de economische activiteit dusdanig verbonden is met de uitoefening van wettelijke taken dat zij er niet van kan worden losgekoppeld. Het Kadaster is van mening dat de doorontwikkeling van de KLIC-viewer geen economische activiteit is, waardoor niet meer gekeken hoeft te worden naar het vraagstuk van de loskoppeling.

ACM: geen economische activiteit maar publieke taak

De ACM volgt de redenering van het Kadaster. De ACM oordeelt dat eerst onderzocht moet worden of een activiteit onderdeel uitmaakt van de publieke taakuitoefening. Is dat het geval, dan is er geen sprake van een economische activiteit. Alleen als de activiteit geen onderdeel uitmaakt van de publieke taak, en op zichzelf beschouwd economisch is, zal onderzocht moeten worden of de activiteit los kan worden gekoppeld van de publieke taak. Aangezien in dit geval de doorontwikkeling van de KLIC-viewer nauw verbonden is met en past binnen de publieke taak van het Kadaster, is er geen sprake van een economische activiteit. De ACM komt daarmee niet toe aan het loskoppelvraagstuk of “separation’ criterion”.

 

Ter onderbouwing van deze conclusie geeft de ACM aan dat de publieke taak van het Kadaster uiteen gezet is in de Kadasterwet en de WIBON. Op basis hiervan is het Kadaster belast met het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen, het verstrekken van gebiedsinformatie en het beheer van het elektronisch informatiesysteem waarmee informatie wordt uitgewisseld. Daarnaast heeft het Kadaster de wettelijke taak de toegankelijkheid en uitwisselbaarheid van de (gebieds)gegevens te bevorderen. Het Kadaster is daarbij vrij om zelf invulling te geven aan deze publieke taak.

 

De originele versie van de KLIC-viewer was ontwikkeld om uitvoering te geven aan de wettelijke taak van het Kadaster. Volgens de ACM draagt de doorontwikkelde KLIC-viewer hier verder aan bij. Met de doorontwikkelde KLIC-viewer wordt namelijk de toegankelijkheid en uitwisselbaarheid van gebiedsinformatie verder vergemakkelijkt. Door de online functionaliteit is de informatie toegankelijker dan voorheen en met de gps-functie in de mobiele applicaties wordt de kenbaarheid van de ligging van kabels en leidingen bevorderd. Ook zijn grondroerders sinds kort wettelijk verplicht om gebiedsinformatie digitaal beschikbaar en raadpleegbaar te hebben op de graaflocatie. Met de doorontwikkelde KLIC-viewer stelt het Kadaster de grondroerders in staat om aan deze verplichting te voldoen.

 

Wat volgens de ACM geen rol speelt in de beoordeling is de vraag of het gratis aanbieden van de doorontwikkelde KLIC-viewer objectief noodzakelijk is. Deze vraag speelt volgens de ACM pas een rol bij de beoordeling als de activiteiten van elkaar kunnen worden losgekoppeld. Nu de ACM al heeft vastgesteld dat de doorontwikkelde KLIC-viewer verbonden is met de publieke taak van het Kadaster, speelt de noodzakelijkheid geen verdere rol in de analyse.

 

Ook het argument van de serviceproviders dat de doorontwikkelde KLIC-viewer graafschade juist in de hand werkt als gevolg van afnemende innovatie, is volgens de ACM niet relevant aangezien hier geen concrete aanwijzingen voor zijn.

 

Tot slot is het argument dat het Kadaster op oneerlijke wijze concurreert met de service providers volgens de ACM niet relevant. De omstandigheid dat ondernemingen eerder actief zijn op een bepaalde markt is niet van belang voor het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een economische activiteit.

Kwalificatie activiteiten

In veel gevallen is bij de toepassing van de Wet M&O weinig discussie over de vraag of de overheid een economische activiteit verricht of niet. Sommige activiteiten van de overheid zijn evident geen economische activiteiten en andere activiteiten zijn dat duidelijk wel. In de gevallen die daar tussen vallen zal goed onderzocht moeten worden hoe de betrokken activiteit gekwalificeerd moet worden, waarbij de context waarin de activiteit wordt uitgeoefend belangrijk is. Over het toetsingskader dat daarbij gehanteerd moet worden kan worden gediscussieerd. Dat is ook te zien in de beoordeling van de doorontwikkelde KLIC-viewer. En in deze zaak zal die discussie ongetwijfeld nog verder worden voortgezet.