AMvB Reële Prijs Wmo ook van toepassing op Open House procedures

Dit is de eerste keer dat de Hoge Raad zich mengt in de discussie over reële tarieven in de zorg, die inmiddels niet alleen ten aanzien van de Wmo wordt gevoerd, maar ook ten aanzien van de Jeugdwet, forensische zorg en Wlz.

Achtergrond

Wat voor lag was het volgende: Thuiszorg Gooi en Vechtstreek Services B.V. (hierna: TGVS) levert huishoudelijke hulp aan ouderen in de zin van de Wmo in de regio Gooi en Vechtstreek. De acht gemeenten in deze regio kopen hulp in de zin van de Wmo in samenwerkingsverband in. TGVS stelde dat het vastgestelde tarief te laag was om kostendekkend te werken en dat zij, ondanks bezuinigingen, haar begroting niet sluitend kreeg. Dat sprake moet zijn van een reële prijs blijkt ook uit het nieuw ingevoerde artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo. Dit artikel heeft tot doel dat gemeenten een reële prijs betalen voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan kwaliteit en continuïteit van de dienst en de arbeidsrechtelijke verplichtingen van de beroepskracht die deze dienst aan de cliënt verleent. In lid 3 van artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo worden de kostprijselementen genoemd waarop een reële prijs gebaseerd moet zijn.

Beoordeling

Bij het Hof lag de vraag voor of het doel van de AMvB Reële prijs Wmo is dat de gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeenschappelijke eisen van kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. Hiertoe overweegt het Hof dat, gelet op de doelstelling van de AMvB, Wmo het ervoor gehouden moet worden dat de werking van de AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbesteding zijn gegund, temeer niet nu TGVS onweersproken heeft gesteld dat 90% van alle Wmo-opdrachten worden ingekocht via een Open House procedure. Dat er in de Wmo wordt gesproken over ‘een inschrijving als bedoeld in de aanbestedingswet 2012’ is in dat verband niet doorslaggevend, zo oordeelt het Hof. Reden hiervoor is dat deze bepalingen dateren van voordat het arrest van het Europese Hof van 1 maart 2018 (ECLI:EU:C:2018:142 Tirkkonen) gewezen werd en er toen veelal nog vanuit werd gegaan dat ook een Open House procedure onder de aanbestedingsregels viel.

De Hoge Raad komt in r.o. 3.1.3 tot het oordeel dat moet worden aangenomen dat waar in de AMvB Reële prijs Wmo 2015 en de nota van toelichting de term ‘aanbesteding’ of ‘aanbestedingsprocedure’ wordt gebruikt, daarmee niet bedoeld is dat de AMvB alleen van toepassing is als een gemeente hulp of zorg inkoopt via een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Hiermee bekrachtigt de Hoge Raad het oordeel van het Hof.

De andere grieven zijn afgewezen op grond van artikel 81 RO. Dat betekent dat ook de overige overwegingen van het arrest van het Hof in stand zijn gebleven. Zo oordeelde het Hof onder meer dat het in strijd is met de AMvB een maximering van de indexatie in de overeenkomst en de verlenging daarvan op te nemen, omdat immers denkbaar is dat externe omstandigheden nopen tot een hogere indexatie (r.o. 5.16) en dat de omstandigheid dat de prijzen worden geïndexeerd volgens de CBS-index niet zonder meer volstaat, omdat de prijzen niet moeten worden aangepast aan de gemiddelde loonstijgingen, maar aan de loonstijgingen volgens de toepasselijke Cao-VVT (r.o. 5.20).

Betekenis voor de praktijk

Voor de praktijk betekent het arrest dat de druk op het voeren van reële prijzen toeneemt. Het arrest maakt immers duidelijk dat de AMvB reële prijs Wmo op veel meer procedures van toepassing is dan sommige gemeenten stelden (ondanks het andersluidende standpunt van de VNG). Het bereik van de opdracht om een reële prijs te betalen is dan ook vergroot. Dit is ook relevant voor de tarieven in de jeugdzorg, waarvoor een vergelijkbare AMvB reële prijs in de maak is. De verwachting was dat deze per 1 april 2021 in werking zou treden, maar die termijn werd niet gehaald. Onduidelijk is nog wanneer de AMvB wel in werking treedt.

Daarnaast blijft, als gezegd, het arrest van het Hof in stand waarin het Hof bepaalde dat het met de AMvB in strijd is een maximering van de indexatie in de overeenkomst en de verlenging daarvan op te nemen en dat de omstandigheid dat prijzen worden geïndexeerd volgens de CBS-index niet volstaat omdat prijzen moeten worden aangepast aan loonstijgingen volgens de toepasselijke Cao.

Heeft u vragen over de inkoop van zorg, neemt u dan contact op met de experts van de Marktgroep Zorg van Nysingh, die u hierover kunnen adviseren.