Recent heeft een Nederlandse rechter zich gebogen over de vraag of de coronacrisis een grond biedt om onder de betaling van een break up fee uit te komen indien een partij de onderhandelingen over een overname afbreekt.

In een overnametraject is het gebruikelijk dat de partijen een intentieovereenkomst sluiten waarin de uitgangspunten van de transactie staan vermeld en een aantal spelregels voor het verdere onderhandelingstraject. Zo spreken partijen vaak een tijdschema af voor het verrichten van een due diligence onderzoek, en worden afspraken gemaakt over het opstellen van de transactiedocumentatie en de verdeling van kosten. Wat partijen niet willen is dat een partij bij het minste of geringste de onderhandelingstafel verlaat. Vaak nemen in deze fase van het overnameproces de kosten behoorlijk toe, bijvoorbeeld de kosten die verband houden met het due diligence onderzoek en het opstellen van de transactiedocumentatie.

 

Vaak wordt in een intentieovereenkomst een break up fee afgesproken. Dit houdt in dat de partij die de onderhandelingen afbreekt een vergoeding aan de andere partij verschuldigd is. Partijen die een dergelijke afspraak maken weten dus precies waar zij aan toe zijn. Of niet?

Recente zaak

In een recente zaak die speelde bij “the Netherlands Commercial Court” (ECLI:NL:RBAMS:2020:2406) waren twee partijen in onderhandeling over een bedrijfsovername. Partijen hadden een intentieovereenkomst getekend voor een overname met een koopprijs van 169 miljoen euro, waarbij zij een break up fee van 30 miljoen euro waren overeengekomen. Dit is verhoudingsgewijs een hoge break up fee. Vaststond dat de definitieve overnameovereenkomst niet was getekend. Eén van de vragen die in deze procedure speelde was of de overeengekomen break up fee moest worden gewijzigd of verminderd vanwege de coronacrisis.

Conclusie

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is tot de conclusie gekomen dat de break up fee door de potentiële koper ondanks de coronacrisis wel degelijk in zijn geheel verschuldigd was. De voorzieningenrechter is van mening dat van ingrijpen in de contractuele verhoudingen tussen partijen pas sprake kan zijn indien er een ernstige disbalans is tussen de contractuele verplichtingen van partijen, indien de overeenkomst zijn betekenis heeft verloren aangezien de bedoelingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn achterhaald of indien de gevolgen van de uitvoering van de overeenkomst voor een van de partijen zeer nadelig zijn. Volgens de voorzieningenrechter is de coronacrisis mogelijk een onvoorziene omstandigheid, maar niet van dien aard dat de potentiële koper onder zijn verplichting tot betaling van de break up fee uit zou kunnen. De bedoeling van die fee was namelijk om partijen aan te sporen tot het aangaan van de transactie en om risico’s van het niet doorgaan van de transactie tussen hen te verdelen. De fee beperkt de exposure van partijen. Dat doel zou worden doorkruist, als de fee zou kunnen worden verminderd bij een waardedaling van de target-onderneming, zoals in dit geval de coronacrisis. Dat zou het namelijk makkelijker maken om in een dergelijk geval de transactie niet aan te gaan, hetgeen in strijd is met de bedoeling van een break up fee.

 

Uit deze uitspraak volgt dat een partij niet zonder meer kan aannemen dat de coronacrisis geldt als onvoorziene omstandigheid die maakt dat men van bestaande afspraken af kan. Men zal in het specifieke geval goed moeten onderbouwen waarom juist in zijn geval de coronacrisis een ingrijpen in de contractuele verhoudingen rechtvaardigt. Een algemeen beroep op de coronacrisis zal niet volstaan. Deze uitspraak is gelet op het uitgangspunt dat een rechter de wettelijke regels die kunnen ingrijpen in de contractuele verhoudingen met terughoudendheid moet toepassen niet verwonderlijk. Zeker indien het gaat om grote zakelijke partijen die worden bijgestaan door adviseurs mag worden verwacht dat zij hun goede en kwade kansen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst afwegen en dit verdisconteren in de overeenkomst.