Zijn uw zzp’ers binnenkort in dienst?

Deliveroo uitspraak Hoge Raad

Het zal niemand zijn ontgaan. Op 24 maart jl. heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de Deliveroo zaak. De bezorgers die Deliveroo inzette tot haar vertrek uit Nederland, werkten op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat hen alle bescherming toekomt die de wet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst verbindt. Denk aan loondoorbetaling bij ziekte, recht op vakantiegeld en vakantiedagen en ontslagbescherming. In veel gevallen ook pensioen.

Volgens Advocaat-Generaal: inbedding van het werk

In ons blog van 9 februari jl. vertelden wij over het advies van de Advocaat-Generaal (AG). Bij de vraag of een relatie tussen een werkverschaffer en degene die de werkzaamheden verricht (“de werkende”) kwalificeert als arbeidsovereenkomst is een van de belangrijkste elementen de aanwezigheid van gezag. De Advocaat-Generaal vond dat dat gezagscriterium verduidelijking nodig had. Zij vond dat het bij gezag niet zozeer gaat om de instructiebevoegdheid van de werkverschaffer ten opzichte van de werkende. Veel belangrijker vond zij dat het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van de werkverschaffer. Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering zal van die inbedding snel sprake zijn. Zij bepleitte dus organisatorische inbedding van het werk als nieuwe invulling van het gezagscriterium.

Als géén sprake is van inbedding van het werk in de organisatie van de werkverschaffer, heeft de werkende in het algemeen zélf een onderneming en is hij dus een zelfstandig ondernemer. Voor de AG sluiten die kwalificaties elkaar uit: de werkende is ingebed in de organisatie van de werkverschaffer, óf de werkende is zelf ondernemer. Meer smaken zijn er niet.

Iedereen keek uit naar de uitspraak van de Hoge Raad, maar die nam die duidelijkheid van het advies van de AG niet over.

Volgens de Hoge Raad: toch alle omstandigheden van het geval

Of sprake is van een arbeidsovereenkomst, hangt volgens de Hoge Raad af van alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien. De Hoge Raad geeft een opsomming van gezichtspunten die onder meer van belang kunnen zijn: de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en de werkende in de organisatie en bedrijfsvoering van de werkverschaffer, de eventuele verplichting om het werk zelf uit te voeren, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, hoe de (hoogte van de) beloning is bepaald en de vraag of de werkende een commercieel risico loopt bij het werk.

Ook kan voor de Hoge Raad van belang zijn of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich meestal aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

De Hoge Raad heeft vrijdag in de Deliveroo zaak geoordeeld dat het gerechtshof Amsterdam terecht heeft beslist dat er bij de bezorgers is voldaan aan de vereisten van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Er is dus ook sprake van gezag. Daaraan stond niet in de weg, aldus de Hoge Raad, dat de bezorgers zich konden laten vervangen door een ander of ervoor konden kiezen niet in te loggen op de Deliveroo app en dus niet aan het werk te gaan. Die zogenoemde vrije vervangingsafspraak had voor de Hoge Raad weinig waarde nu die feitelijk niet werd uitgevoerd.

Conclusie

De Hoge Raad blijft dus bij de zogenoemde holistisch benadering: alles telt mee. Er is geen rangorde of weging. Of het werk organisatorisch is ingebed in de organisatie van de werkverschaffer is slechts een van de omstandigheden.

En wat nu?

Is de uitspraak waar we zo naar uit keken dus eigenlijk oude wijn in nieuwe zakken? Wij denken dat dat niet zo is. De Hoge Raad heeft de praktijk geholpen door een aantal omstandigheden uit te werken. Dat helpt bij de kwalificatie van de relatie. Zo is een eerdere overweging van de Hoge Raad in de IVA uitspraak uitgewerkt, dat van belang is dat de werkzaamheden behoren tot de gewone bedrijfsarbeid: van belang is of het werk en de werkende zijn ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering van de werkverschaffer. Voor het eerst ook geeft de Hoge Raad handvatten voor de contra-indicatie van het ondernemerschap: gedraagt de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer, fiscaal en feitelijk, dan is dat relevant.

Verder verwijst de Hoge Raad naar aangekondigde nieuwe wetgeving. Eind vorig jaar heeft het kabinet aangekondigd dat er een gelijker speelveld moet komen voor alle werkenden. Men denkt aan een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zzp’ers en de zelfstandigenaftrek wordt afgebouwd. Ook worden de regels verduidelijkt over wanneer als werknemer gewerkt wordt en wanneer als zelfstandige gewerkt kan worden. De regering lijkt er daarbij voor te kiezen de organisatorische inbedding van het werk in de organisatie in de wet vast te leggen. Daarmee ziet de regering inbedding kennelijk, anders dan de Hoge Raad, als een hoofdelement.

Ook wordt er gewerkt aan een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst gekoppeld aan een gemaximeerd uurtarief. Dat gaat ervoor zorgen dat als een werkende zich beroept op een arbeidsovereenkomst en de werkverschaffer het bestaan daarvan ontkent, de laatste moet bewijzen dat hij geen werkgever is maar opdrachtgever. Tot slot heeft de regering aangekondigd dat het moratorium op de handhaving van de wet DBA door de belastingdienst op 1 januari 2025 volledig wordt opgeheven. Dit alles wordt de komende tijd uitgewerkt in wetgeving.

Wat kunt u doen?

In de aanloop naar de nieuwe wetgeving en met de kennis van de uitspraak van de Hoge Raad adviseren wij u de opdrachtnemers binnen uw organisatie in kaart te brengen en een nieuwe risico-inventarisatie te maken met in ieder geval de omstandigheden uit de uitspraak. Werken uw opdrachtnemers via een BV of rechtstreeks? Werken zij mee in uw primaire proces? Kon de opdrachtnemer eigenlijk onderhandelen over het tarief dat u betaalt en werkt hij of zij met een e-mailadres van uw organisatie? Overleg intern over de huidige risico’s en die na de komende wettelijke veranderingen. Op die manier ontstaat een beeld van de impact voor uw organisatie. U bent dan voorbereid op de komende veranderingen.

Wilt u met ons sparren over de specifieke situatie binnen uw organisatie? Neem gerust contact met ons op.