Om te bepalen of sprake is van staatssteun, moet onder andere worden vastgesteld of een transactie marktconform is of niet.

Key takeaways

  • Het is voor overheden van belang om bij aankoop van onder meer gronden en panden een gedegen taxatie te laten uitvoeren om staatssteun te voorkomen. Niet iedere taxatie is per definitie een gedegen taxatie. Met een gedegen taxatie kan een niet-markconform voordeel in de zin van de staatssteunregels worden voorkomen.
  • Bij aanwezigheid van staatssteun in een overeenkomst tussen een overheid en een onderneming, kan het gevolg zijn dat de overeenkomst in zijn geheel nietig wordt verklaard.
  • Het is aan de steunverlenende overheid en de steunontvanger om tot een oplossing te komen ten aanzien van de gevolgen van de nietigheid.

Koopovereenkomst en koopprijs

Op 1 juni 2021 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gewezen arrest in de zaak tussen Metroprop B.V. en Stichting tot Behoud van Monumenten Laurentius enerzijds en Maankwartier B.V. en de Gemeente Heerlen (Gemeente) anderzijds (ECLI:NL:GHSHE:2021:1607). Deze zaak speelt al een aantal jaar en draait om een vastgoedtransactie in Heerlen. De kern van deze zaak is of daarbij sprake is van staatssteun aan de verkopende onderneming en wat het gevolg is van de aanwezigheid staatssteun.

In het licht van een aflopende huurovereenkomst van het (tot dan toe) bestaande stadskantoor, heeft de Gemeente besloten om een appartementsrecht op het uitsluitend gebruik van kantoorruimte van Maankwartier te kopen voor een bedrag van € 10.900.000,-. De koopovereenkomst tussen de Gemeente en Maankwartier was gesloten op 30 januari 2014. De koopprijs is tot stand gekomen op basis van een taxatie die de Gemeente had laten uitvoeren naar de marktwaarde van het appartementsrecht uitgaande van de peildatum 19 december 2013.

Metroprop is van mening dat deze koop onrechtmatige staatssteun oplevert voor Maankwartier en daarom bij de Rechtbank Limburg vorderingen ingesteld tot onder meer nietigverklaring van de koopovereenkomst en een vergoeding van geleden schade. Aangezien de rechtbank niet overtuigd was van een niet-marktconform voordeel bij de koopovereenkomst tussen de Gemeente en Maankwartier, wees zij bij vonnis van 3 augustus 2016 de vorderingen van Metroprop af. Metroprop ging vervolgens in hoger beroep.

Twijfel over uitgevoerde taxatie in relatie tot staatssteun

Om te bepalen of sprake is van staatssteun in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, moet onder andere worden vastgesteld of een transactie marktconform is of niet. Als een transactie niet-marktconform is en aan de overige criteria van dat artikel wordt voldaan, levert de transactie staatssteun op. In dit geval heeft het hof vastgesteld dat aan die overige criteria is voldaan en staat alleen de marktconformiteit ter discussie. Dat voor een vastgoedtransactie een taxatie is uitgevoerd en de prijs gelijk is aan de getaxeerde waarde, betekent echter niet per definitie dat die prijs marktconform is. De taxatie moet inhoudelijk ook gedegen zijn.

In zijn tussenarrest uit het 2018 heeft het hof geoordeeld dat de Gemeente en Maankwartier er niet in zijn geslaagd om de bezwaren van appellanten tegen de taxatieopdracht aan de taxateur en de uitkomst van de taxatie, te weerleggen. Omdat het hof voor zijn oordeel deskundige voorlichting nodig achtte, is in dat tussenarrest door het hof aangegeven dat het mogelijk een deskundige wil aanstellen om de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde taxatie te laten onderzoeken, zowel wat betreft de taxatieopdracht als taxatie als gevolg van die opdracht. Uit het arrest blijkt dat die taxatie had als uitgangspunt had om de markwaarde te betalen als ‘zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’. In zijn tussenarrest uit 2019 heeft het hof vervolgens deskundigen benoemd om dat onderzoek uit te voeren.

Taxatie onvoldoende

In het arrest van het hof van juni 2021 is dus het oorspronkelijke taxatierapport dat de Gemeente had laten opstellen en het deskundigenrapport over deze verrichte taxatie, dus van groot belang. De deskundigen waren namelijk van mening dat het taxatierapport niet de marktwaarde van het appartementsrecht had berekend, maar de beleggingswaarde. Dit onderscheid is van belang, nu dit zou inhouden dat de Gemeente niet kon worden geacht te hebben gehandeld op basis van het market economy operator principle (MEOP), dat wil zeggen als een particuliere investeerder. De vraag of gehandeld is op basis van het MEOP is vervolgens weer doorslaggevend voor de vraag of er sprake is van een niet-marktconform voordeel. De deskundigen zijn uitkomen op een marktwaarde van € 7.470.000,-.

In het oordeel van de deskundigen ten aanzien van de taxatie, was een aantal punten met name van belang. Ten eerste had de taxatie volgens de deskundigen moeten uitgaan van de staat waarin het appartementsrecht door de Gemeente werd aangekocht en is geleverd. Hierdoor had geen rekening mogen worden gehouden met een sale and lease back¬-constructie, nu hiermee de waarde van het appartementsrecht in de toekomst zou worden bepaald (en niet de waarde op het moment van aankoop) en rekening gehouden zou worden met de toekomstige staat van dit recht (en niet met de staat van het recht dat de gemeente had gekocht). Ten tweede had de taxatie geen rekening mogen houden met de compensatie voor BTW-schade, aangezien daarmee rekening wordt gehouden met een omstandigheid die specifiek betrekking heeft op de Gemeente en welke niet zou gelden voor een particuliere investeerder. Tot slot achten de deskundigen de huurprijs per m2 niet marktconform. De oorspronkelijke taxatie had deze vastgesteld op € 145,- per m2, maar dit was volgens de deskundigen onvoldoende onderbouwd. Volgens de deskundigen had de huurprijs op € 130,- per m2 moeten bedragen.

De Gemeente en Maankwartier zijn het niet eens met de bevindingen van de deskundigen en hebben zich met name beroepen op een eerder afgegeven huurgarantie. In deze, uit 2008 stammende, huurgarantie zou de Gemeente namelijk hebben gegarandeerd dat zij 4.000 m2 voor een periode van vijf jaren en tegen een huurprijs van € 125,- per m2 zou huren. Het hof gaat hier echter niet in mee en laat de huurgarantie verder buiten beschouwing, omdat het verweer niet tijdig naar voren is gebracht. Daarnaast speelt deze huurgarantie ook geen verdere rol in de taxatie en het rapport van de deskundigen. De garantie was niet onlosmakelijk en onveranderlijk verbonden met het appartementsrecht en voegde daardoor dus ook niets toe aan de waarde van dit recht.

Ook de overige verweren van de Gemeente en Maankwartier worden door het hof afgewezen.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de Gemeente een niet-marktconform voordeel heeft verstrekt aan Maankwartier. Aangezien, zoals aangegeven, ook aan de overige vereisten van artikel 107, lid 1 VWEU is voldaan, is er sprake van staatssteun aan Maankwartier. Omdat die steun niet is goedgekeurd door de Europese Commissie en niet achterwege gelaten had mogen worden, heeft de Gemeente de standstill-verplichting geschonden. Dat betekent dat de staatssteun onrechtmatig is.

Nietigheid koopovereenkomst

Na het vaststellen van de aanwezigheid van onrechtmatige staatssteun, gaat het hof over op de gevolgen van deze vaststelling. Onder verwijzing naar de vaste rechtspraak stelt het hof voorop dat het alle nationaalrechtelijke consequenties dient te verbinden aan het schenden van de standstill-bepaling en de (mededingings)situatie van voor het verstrekken van de steun dient te herstellen. Hierbij geeft het hof aan dat het kan overgaan tot nietigverklaring, om vervolgens te bepalen of een gehele of partiële nietigheidsverklaring meer geschikt is.

Ten aanzien van de partiële nietigheid stelt het hof voorop dat de hoogte van de koopprijs in principe een onsplitsbaar beding is. Dat in de koopovereenkomst is bepaald dat bepalingen die in strijd zijn met Europese wet- en regelgeving, voor zover mogelijk, van kracht blijven en over een wel rechtsgeldige bepaling zal worden overlegd, is volgens het hof niet van belang. Daarnaast geeft het hof aan dat Gemeente zou profiteren van een partiële nietigheidsverklaring. Hierdoor zou de Gemeente worden beloond voor de schending van de standstill-bepaling. Partiële nietigheid zou dan leiden tot een verminderde meldingsprikkel en afbreuk doen aan het nuttig effect van deze bepaling. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat er geen goede gronden zijn om tot partiële nietigheid te besluiten en vernietigt de overeenkomst daarom in haar geheel.

Met name het laatst besproken argument van het hof is interessant, nu dit lijkt op een overweging uit het Harlingen/Spaansen-arrest dat destijds ook reden was om een beroep op partiële nietigheid af te wijzen. Dit zou het begin kunnen zijn van een lijn van jurisprudentie, waaruit volgt dat een beroep op partiële nietigheid niet zal worden gehonoreerd indien dit in de optiek van de rechter leidt tot een voordeel voor de steunverstrekkende overheid. Dat volgt echter niet uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie waarin.

Gevolgen verder bepalen

Over de uiteindelijke en precieze gevolgen van de nietigheid voor de Gemeente en Maankwartier laat het hof zich niet uit. In elk geval hoeft dit volgens het hof niet te betekenen dat de Gemeente het kantoorgebouw verlaat, zoals Metroprop had gevorderd. Ondanks dat de koopovereenkomst nietig is, is het aan de Gemeente en Maankwartier om hier de gevolgen van onder ogen te zien en tot een oplossing te komen. Niet kan worden uitgesloten dat het opnieuw kopen of alsnog huren van het appartementsrecht, ditmaal met inachtneming van de staatssteunregels, tot de oplossingen behoort, aldus het hof.