• In april heeft de Europese Commissie een voorstel uitgebracht voor een richtlijn gericht op het terugdringen van oneerlijke handelspraktijken (OHP’s) in de voedselvoorzieningsketen.
  • De Commissie wil met de nieuwe regelgeving MKB’s beschermen die voedingsproducten verkopen aan afnemers die niet klein of middelgroot zijn. Landbouwers en andere MKB’ers zouden volgens de Commissie zo meer zekerheid moeten krijgen en minder rekening hoeven te houden met risico’s waarop ze geen of weinig vat hebben.
  • De kern van het voorstel bestaat uit een lijst van specifieke verboden OHP’s en bepalingen over handhaving daarvan, met de mogelijkheid tot oplegging van boetes aan foodbedrijven. Als het voorstel wordt aangenomen zullen de EU-lidstaten, waaronder Nederland, die regelgeving moeten opnemen in hun nationale wetgeving. Foodbedrijven in de hele keten zullen dan gebonden worden aan die regelgeving. Dit zal effect hebben op de wijze waarop zij handelen met andere bedrijven.

Zwakke onderhandelingspositie

Over OHP’s zijn onder andere op EU-niveau al vele discussies gevoerd en ook zijn er de nodige documenten over gepubliceerd. Zo riep het Europees Parlement de Europese Commissie in juni 2016 op om maatregelen voor te stellen om OHP’s in de foodsector aan te pakken, zie onze eerdere publicatie hierover. Dit voorstel bouwt voort op de eerdere ontwikkelingen. In de toelichting op het voorstel geeft de Commissie aan dat de kleinere bedrijven in die keten vatbaarder zijn voor OHP’s door hun doorgaans zwakke onderhandelingspositie in vergelijking met grotere bedrijven.

Supply Chain Initiative onvoldoende om OHP’s tegen te gaan

Al geruime tijd bestaat het Supply Chain Initiative (SCI) dat is opgezet door een aantal particuliere partijen om eerlijke handelspraktijken in de voedselvoorzieningsketen te bevorderen. De Commissie merkt in de toelichting over het voorstel hierover op dat het onwaarschijnlijk is dat het SCI zal uitgroeien tot een alomvattend governancekader dat overheidsmaatregelen overbodig zou maken. Niet alle bedrijven in de keten zijn aangesloten, omdat aansluiting vrijwillig plaatsvindt. Ook organisaties die de landbouwproducenten vertegenwoordigen zijn volgens de Commissie niet aangesloten, omdat het SCI volgens hen niet voldoende vertrouwelijkheid voor klagende partijen waarborgt en niet voorziet in onafhankelijke onderzoeken en sancties. Bovendien kan het SCI geen sancties opleggen en worden zijn besluiten niet gepubliceerd, zodat er geen afschrikwekkend effect is. Kortom, het SCI biedt onvoldoende mogelijkheden om OHP’s terug te dringen.

Relatie OHP’s en mededingingsrecht

In de toelichting op het voorstel besteedt de Commissie onder meer ook aandacht aan de samenhang met andere beleidsterreinen, waaronder het mededingingsrecht. Vastgesteld wordt dat het toepassingsgebied van het mededingingsrecht en dat van de OHP-regels verschilt. Omdat OHP’s eenzijdig gedrag van een bedrijf betreffen, spelen de mededingingsregels pas een rol als het bedrijf dat de OHP toepast een machtspositie heeft en de OHP als misbruik kan worden aangemerkt. Van een machtspositie in de zin van de mededingingsregels zal vaak geen sprake zijn. Een sterke positie van een bedrijf betekent namelijk niet automatisch dat er ook een machtspositie is. Dit zien we in de praktijk regelmatig terug. Onderhandelingsmacht leidt dan ook vaak niet tot overtreding van de mededingingsregels. Specifieke regels voor OHP’s zullen, zo geeft de Commissie aan, complementair zijn aan de mededingingsregels.

OHP’s die verboden zullen worden

Het voorstel voor regels op het gebied van OHP’s bestaat uit verschillende onderdelen. De kern daarvan is de al genoemde lijst met verboden OHP’s. In het voorstel is in artikel 3, lid 1, opgenomen dat de volgende handelspraktijken worden verboden in de EU-lidstaten:

  1. een afnemer betaalt een leverancier van bederfelijke voedingsproducten meer dan dertig kalenderdagen na ontvangst van de factuur van de leverancier, of meer dan dertig kalenderdagen na de datum waarop de bederfelijke voedingsproducten zijn geleverd, als dat later is;
  2. een afnemer annuleert een bestelling van bederfelijke voedingsproducten op zo korte termijn dat niet redelijkerwijs kan worden verwacht dat de leverancier een alternatief kan vinden voor het verhandelen of het gebruik van die producten;
  3. een afnemer wijzigt eenzijdig en met terugwerkende kracht de voorwaarden van de leveringsovereenkomst die verband houden met de frequentie, de timing of het volume van de levering, de kwaliteitsnormen of de prijzen van de voedingsproducten;
  4. een leverancier betaalt voor de verspilling van voedingsproducten die zich voordoet bij de afnemer en die niet aan nalatigheid of verzuim van de leverancier is toe te schrijven.

Verder is in artikel 3, lid 2, opgenomen dat de lidstaten ervoor zorgen dat de volgende handelspraktijken verboden zijn als zij niet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn overeengekomen bij het sluiten van de leveringsovereenkomst:

  1. een afnemer retourneert onverkochte voedingsproducten aan de leverancier;
  2. een afnemer vraagt een vergoeding van de leverancier voor de opslag, de uitstalling of de opname in het assortiment van voedingsproducten van de leverancier;
  3. een leverancier betaalt voor de promotie van voedingsproducten die door de afnemer worden verkocht. Vóór een promotieactie op initiatief van de afnemer specificeert de afnemer de periode waarin de promotie plaatsvindt en de verwachte hoeveelheid voedingsproducten die zal worden besteld;
  4. een leverancier betaalt voor de marketing van voedingsproducten door de afnemer.

In het voorstel is ook opgenomen dat de lidstaten ervoor zorgen dat deze verbodsbepalingen bepalingen van bijzonder dwingend recht vormen die gelden voor elke situatie binnen de toepassingssfeer van de bepalingen, ongeacht het recht dat anders van toepassing zou zijn op de leveringsovereenkomst tussen de partijen.

Handhaving OHP’s

Om te zorgen dat OHP’s daadwerkelijk worden teruggedrongen is een ander belangrijk onderdeel van het voorstel de handhaving. In artikel 4 is opgenomen dat elke lidstaat een overheidsinstantie aanwijst die de hiervoor genoemde verbodsbepalingen handhaaft. Leveranciers moeten klachten kunnen indienen bij die handhavingsautoriteit, waarvoor ook bepaalde waarborgen gelden.

 

Ook is in het voorstel een bepaling opgenomen om te zorgen dat die autoriteit over toereikende uitrusting beschikt en haar bevoegdheden worden verleend om onder meer:

  • op eigen initiatief onderzoeken in te stellen;
  • afnemers en leveranciers te verplichten informatie te verstrekken;
  • een besluit te nemen dat de verbodsbepalingen zijn overtreden en een boete daarvoor op te leggen.

Interessant is dat over de boete is opgenomen dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend is en rekening moet houden met de aard, duur en ernst van de overtreding, maar dat de hoogte van de boete niet is bepaald. De boetes die aan afnemers kunnen worden opgelegd voor OHP’s zullen daardoor van lidstaat tot lidstaat kunnen verschillen.

 

Uit de fiche bij de brief van de minister van Buitenlandse Zaken van vorige week aan de Tweede Kamer over dit voorstel blijkt dat de Autoriteit Consument & Markt (ACM) zal worden aangewezen als handhavingsautoriteit gelet op een passage in het regeerakkoord om bij de ACM een speciaal team in te richten voor de agro-nutriketen om OHP’s en verstoorde marktmacht in de voedselvoorzieningsketen aan te pakken. Ook daaruit blijkt dat dit voorstel past in het beleid van de regering om de positie van boeren te versterken (vastgelegd in het regeerakkoord), waar de minister van LNV al lange tijd ook over spreekt.

Ontwikkelingen volgen

Als dit voorstel na het doorlopen van het wetgevingstraject wordt aangenomen zal dit de nodige impact hebben op foodbedrijven. Ook voor contracten heeft dit gevolgen. Aangezien het hier gaat om minimumnormen, kunnen lidstaten in hun wetgeving striktere normen opnemen met betrekking tot OHP’s. Een foodbedrijf zal per lidstaat moeten onderzoeken welke regels op dit gebied gelden. Ook is van belang om te realiseren dat EU-recht voorrang heeft op daarmee strijdig nationaal recht. Dat betekent dat als er Nederlandse regelgeving is die haaks staat op toekomstige OHP-regels vanuit de EU, die Nederlandse regels buiten toepassing moeten blijven.

 

Meer informatie over dit onderwerp, de gevolgen voor uw bedrijf of andere foodvraagstukken? Neem contact op met Ekram Belhadj of Cees Dekker. Zij zijn gespecialiseerd in EU Food Law en mededingingsrecht en maken deel uit van onze Marktgroep Food & Agri.