• In een geschil tussen een franchisenemer en een franchisegever heeft de rechtbank Midden-Nederland, in een vonnis in kort geding dat gisteren is gepubliceerd, geoordeeld over een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst. De franchisenemer wil van dat beding af met een beroep op onder meer strijdigheid met het mededingingsrecht (kartelverbod).
  • De rechtbank oordeelt dat de franchisenemer onvoldoende naar voren heeft gebracht om aannemelijk te maken dat het beding in strijd is met het kartelverbod.
  • Om zoveel mogelijk te voorkomen dat bepalingen in een overeenkomst bij de rechter onderuit gaan, omdat de eisende partij toch strijdigheid met het kartelverbod aannemelijk kan maken, is het belangrijk om de overeenkomst voor het sluiten goed door te lichten. Wanneer toch de stap naar de rechter wordt gemaakt doet degene die een beroep doet op strijdigheid met het mededingingsrecht er verstandig aan om goed beslagen ten ijs te komen, en te zorgen voor een degelijke mededingingsrechtelijke onderbouwing.

Franchisenemer wil van postcontractueel non-concurrentiebeding af

De franchisegever is een onderneming die franchiseovereenkomsten aangaat met betrekking tot het verzorgen van begrafenissen en crematies op basis van de hem ontwikkelde formule. In februari 2013 sloten de franchisegever en de franchisenemer een franchiseovereenkomst met een looptijd van vijf jaar. De franchiseovereenkomst eindigde in februari 2018. Bij het einde van de overeenkomst begonnen de problemen. In de overeenkomst is namelijk een non-concurrentiebeding opgenomen dat van toepassing is voor de duur van de overeenkomst en één jaar na afloop van de franchiseovereenkomst (postcontractueel non-concurrentiebeding) in het werkgebied dat was bepaald. De franchisenemer wilde van het postcontractuele non-concurrentiebeding af.

 

De franchisenemer stapte dan ook naar de rechter, omdat het non-concurrentiebeding volgens hem in strijd is met:

  1. de redelijkheid en billijkheid en op grond van artikel 6:248 BW buiten toepassing moet blijven; en
  2. het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet (Mw) en artikel 101 VWEU), omdat het de mededinging beperkt.

De franchisenemer vorderde onder meer dat het non-concurrentiebeding buiten toepassing dient te blijven, dat door de franchisegever geen beroep mag worden gedaan op het beding en een dwangsom.

Alleen kartelverbod artikel 6 Mw

Bij de inhoudelijke beoordeling gaat de rechtbank eerst na of het post contractuele non-concurrentiebeding in strijd is met het kartelverbod. Op grond van dat verbod zijn afspraken die de mededinging merkbaar beperken in beginsel verboden.

 

Allereerst wordt vastgesteld dat alleen het Nederlandse kartelverbod van toepassing is, dus artikel 6 Mw, en niet ook het Europese. Reden: de franchisegever heeft onbetwistbaar naar voren gebracht dat de uitvaartbranche zich richt op de Nederlandse markt en dat het niet goed denkbaar is dat inwoners van een andere EU-lidstaat gebruik zullen maken van een in Nederland gevestigde uitvaartorganisatie. De beweerde mededingingsbeperking heeft daarom alleen betrekking op de Nederlandse markt en betreft geen beperking van de handel tussen de lidstaten. Artikel 101 VWEU kent als één van de criteria om te bepalen of het daarin vervatte verbod wordt overtreden: “de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden”. Als alleen al aan dat criterium niet wordt voldaan, kan artikel 101 VWEU ook niet worden overtreden. Dit maakt voor de wijze van toepassing van het mededingingsrecht op het postcontractuele non-concurrentiebeding niet zoveel uit, omdat het verbod in artikel 6 Mw dezelfde inhoud heeft als artikel 101 VWEU (met uitzondering van genoemd criterium).

Groepsvrijstelling, bagatel en de-minimis

De rechtbank beschrijft daarna het stramien dat gevolgd moet worden bij toetsing aan het kartelverbod. Gewezen wordt op de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (Vo. 330/2010), de bagatelbepaling (artikel 7 Mw) en de de-minimisregeling. De rechtbank merkt op dat gelet op de wettelijke systematiek eerst getoetst moet worden of het postcontractuele non-concurrentiebeding in strijd is met artikel 6 Mw voordat toegekomen wordt aan een mogelijke vrijstelling.

 

Strikt genomen zijn de bagatelbepaling en de de-minimisregeling geen vrijstellingen van het kartelverbod zoals de Groepsvrijstelling. In de bagatelbepaling is bepaald voor welke gedragingen artikel 6 Mw niet geldt omdat zij van ondergeschikte betekenis zijn, bijvoorbeeld als maximaal acht ondernemingen betrokken zijn bij een afspraak en hun omzet onder een maximum blijft. In de de-minimisregeling heeft de Europese Commissie uiteengezet dat, onder meer, verticale overeenkomsten (bijvoorbeeld franchise, distributie) die tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt beperkt, de mededinging niet merkbaar beperken als het gezamenlijke marktaandeel niet meer is dan 15%. Bij een niet-merkbare mededingingsbeperking is ook geen sprake van overtreding van het kartelverbod. Afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken vallen overigens niet onder deze de-minimisregeling.

 

Dat betekent dat bij het bepalen of het kartelverbod al dan niet wordt overtreden eerst bepaald moet worden of de bagatelbepaling van toepassing is als het Nederlandse kartelverbod centraal staat. Als in dit geval de omzet van de franchisegever en de franchisenemer onder het maximum uit artikel 7 Mw zou blijven, is artikel 6 Mw niet van toepassing en hoeft dus niet bepaald te worden of de mededinging wel of niet merkbaar beperkt wordt.

 

De verwijzing van de rechtbank naar de de-minimisregeling van de Commissie op grond waarvan een afspraak tussen partijen met een gezamenlijk marktaandeel van 5% en een omzet van € 40 miljoen of minder niet onder het Europese kartelverbod valt, is juist voor zover wordt bedoeld dat de tussenstaatse handel niet merkbaar wordt beïnvloed. De Commissie bepaalt dit niet in deze de-minimisregeling maar merkt in de de-minimisregeling op dat dat in een andere mededeling is opgenomen (Mededeling over het begrip tussenstaatse handel). De de-minimisregeling ziet namelijk op de merkbaarheid van een mededingingsbeperking.

 

Waar het gaat om de Groepsvrijstelling moet juridisch gezien eerst worden vastgesteld of een afspraak, zoals het non-concurrentiebeding, de mededinging beperkt. Als sprake is van een beperking moet vervolgens worden nagegaan of die afspraak toch toegestaan is op grond van de Groepsvrijstelling. In de praktijk gebeurt dat vaak andersom, omdat als op basis van die Groepsvrijstelling een bepaalde afspraak toegestaan is (in feite: vrijgesteld van het kartelverbod), geen onderzoek hoeft plaats te vinden naar de vraag of de mededinging wel of niet wordt beperkt. Dat kan veel tijd schelen.

Beperking concurrentie niet vastgesteld

De vorderingen in deze zaak stranden op het punt dat door de franchisenemer onvoldoende naar voren is gebracht om een overtreding aannemelijk te maken. Omdat de franchisenemer zich beroept op het mededingingsrecht, moet hij, zo overweegt de rechtbank, feiten en omstandigheden stellen die het aannemelijk maken dat dit beding een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft. De rechtbank overweegt in dat verband dat de franchisenemer zijn standpunt dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, zodat de desbetreffende markt in voldoende mate kan worden doorgrond om te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord.

 

Wat heeft de franchisenemer dan naar voren gebracht (voor zover we dat terugzien in het vonnis)?

  • het gaat om de uitvaartmarkt, bestaande uit het verrichten van uitvaartdiensten in de vorm van begrafenissen en crematies, waarbij de aanverwante uitvaarverzekeringsmarkt een grote rol speelt;
  • drie grote ondernemingen (aangeduid als: de Grote Drie) rol een spelen op de deze markt: franchisegever met een marktaandeel van 10% en twee andere ondernemingen met resp. 8% en 20% marktaandeel;
  • bij het vaststellen van mededingingsbeperkende gevolgen moet rekening worden gehouden met het cumulatieve effect van de verschillende netwerken van deze Grote Drie;
  • voor franchisegever is de aanverwante uitvaartverzekering (waarvan haar marktaandeel 40% is) van groot belang.

 

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de franchisenemer met het enkel noemen van deze marktaandelen geen – zelfs niet summier – inzicht gegeven in de marktstructuur, de marktkenmerken en het functioneren van de markt en het effect daarop van de gestelde inbreuk. Ook heeft de franchisegever gemotiveerd betwist dat zijn marktaandeel 10% is. Het marktaandeel zou 9,8% zijn in 2016 en 9,1% in 2017. Geen groot verschil, maar toch relevant in dit geding. De franchisegever heeft daarbij verwezen naar besluiten van de ACM als het gaat om de marktafbakening en naar cijfers van het CBS.

 

Ook heeft de franchisenemer geen aandacht besteed aan de bijzondere positie van franchiseovereenkomsten in het mededingingsrecht, aldus de rechtbank. De rechtbank wijst erop dat bedingen die noodzakelijk zijn om de franchiseformule te laten werken niet mededingingsbeperkend zijn en derhalve niet onder het kartelverbod van artikel 101 VWEU vallen. Dat mag op zichzelf zo zijn, maar dat betekent niet dat een afspraak in een franchiseovereenkomst die volgens de franchisegever noodzakelijk is dan ook per definitie niet onder het kartelverbod valt. Er zijn bepaalde verplichtingen voor franchisenemers waarvan gezegd kan worden dat deze noodzakelijk zijn en om die reden niet onder het kartelverbod vallen, maar dat geldt lang niet voor alle verplichtingen. Bij het aangaan van een franchiseovereenkomst zullen dan ook alle verplichtingen onder de loep genomen moeten worden vanuit een mededingingsrechtelijk oogpunt. Bepalingen die niet noodzakelijk zijn, zijn niet in alle gevallen in strijd met het mededingingsrecht, omdat bepaald moet worden of ze de mededinging beperken, en of ze vrijgesteld zijn van het kartelverbod.

 

Het betoog van de franchisenemer dat het postcontractuele non-concurrentiebeding buiten toepassing gelaten moet worden omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt eveneens afgewezen.

Eiser moet beter onderbouwen

In de civiele rechtspraak waarin één van de partijen zich beroept op strijdigheid met het mededingingsrecht om een overeenkomst op bepalingen daarin van tafel te krijgen zien we al langer een tendens dat dat beroep wordt afgewezen omdat er – kort gezegd – onvoldoende onderbouwing is. In die zin is dit vonnis geen vreemde eend in de bijt. Wil een vordering gebaseerd op het mededingingsrecht kans van slagen hebben, dan moet degene die zich daarop beroept goed onderzoek (laten) verrichten om dit te onderbouwen. In een kort geding, zoals hier het geval is, geldt dat des te meer. Uiteraard is het ook aan de gedaagde partij om dat voldoende te betwisten.

 

En om te vooromen dat bepaalde verplichtingen na het sluiten van een overeenkomst onderuit gaan, omdat de andere partij bij de overeenkomst wel voldoende naar voren zou kunnen brengen om strijd met het mededingingsrecht aan te tonen, adviseren wij om voor het sluiten van de overeenkomst deze (ook) vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt te toetsen.

Meer informatie

Voor meer informatie of vragen op het gebied van mededinging, franchiseovereenkomsten of andere overeenkomsten kunt u contact opnemen met Ekram Belhadj, E: ekram.belhadj@nysingh.nl | T: 038 425 92 07 | M: 06 53 98 53 75 of Cees Dekker, E: cees.dekker@nysingh.nl | T: 038 425 92 07 | M: 06 10 01 75 80.