Vergoeding voor zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders: een nieuw tijdperk of meer van hetzelfde?

Na het CZ/Momentum-arrest en het Conductore/Achmea-arrest heeft de Hoge Raad op 9 december 2022 zich voor de derde keer uitgesproken over de vergoeding van de zorgkosten van verzekerden met een naturapolis die zich wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in een drietal arresten in procedures die Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze tegen meerdere zorgverzekeraars hebben gevoerd.

Wordt de lijn van vóór het arrest doorgezet? Niet helemaal.

Verduidelijkt de Hoge Raad de vergoeding voor de zorg door niet gecontracteerde zorgaanbieders? Zeker.

Is dit arrest het eindpunt van de discussie? Waarschijnlijk niet.

Wij lichten dit hierna toe, maar staan eerst kort stil bij de juridische achtergrond van de discussie.

Achtergrond: het hinderpaalcriterium

Het hinderpaalcriterium en niet-gecontracteerde zorgaanbieders worden steevast in één adem genoemd. Wat is nu dat hinderpaalcriterium? Voor die vraag is van belang het onderscheid tussen naturapolissen en restitutiepolissen. Verzekerden met naturapolissen hebben recht op zorg. Die zorg wordt ingekocht door zorgverzekeraars bij zorgaanbieders waarmee zij een overeenkomst sluiten (gecontracteerde zorgaanbieders). Een restitutiepolis geeft, zoals de naam al doet vermoeden, recht op restitutie van hetgeen de verzekerde heeft moeten betalen aan de zorgaanbieder.

Het uitgangspunt is dat de naturaverzekerde zich wendt tot een door de zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder. Een naturapolis geeft de verzekerde (dus) minder keuzevrijheid, maar daartegenover staat een lagere verzekeringspremie. Een geruststellende gedachte zou moeten zijn dat de zorgverzekeraar een zorgplicht heeft die inhoudt dat zij voldoende zorg moet inkopen om in de zorgbehoefte van haar verzekerden te voorzien. Zou moeten zijn, want nieuwsberichten over niet-geslaagde onderhandelingen zien wij de laatste maanden helaas veelvuldig voorbij komen.

Zorgverzekeraars kunnen door het sluiten van contracten met zorgaanbieders sturen op de prijs en kwaliteit van de zorg: de regierol. Een rol die de wetgever met de invoering van de Zvw aan zorgverzekeraars heeft toebedeeld. De uitvoering van deze regierol wordt, zo stellen de zorgverzekeraars, bemoeilijkt doordat artikel 13 lid 1 Zvw naturaverzekerden het recht op vergoeding geeft, ook al gaan ze niet naar een gecontracteerde zorgaanbieder. Verzekerden die kiezen voor een goedkopere naturapolis, met bijkomende voordelen van het niet hoeven zien van een factuur en een lagere premie, kunnen zich immers toch tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder wenden en de kosten daarvan alsnog (gedeeltelijk) verhalen op zorgverzekeraar. De reden daarachter is de verzekerde de keuze moet hebben om zich tot een bepaalde hulpverlener te wenden.

Daar tegenover staat dat de zorgverzekeraar op grond van artikel 13 lid 1 Zvw de vrijheid heeft de hoogte van die vergoeding te bepalen voor zorg aan naturaverzekerden door niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. De vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij een naturapolis mag volgens de wetgever niet zodanig laag mag zijn, dat er een feitelijke hinderpaal wordt opgeworpen voor de verzekerde om zich tot een (niet-gecontracteerde) zorgaanbieder naar keuze te wenden. Die feitelijke hinderpaal en wanneer daarvan sprake is, is de laatste jaren vaak onderwerp van discussie geweest.

Verduidelijking door de Hoge Raad

Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze is een drietal procedures gestart tegen zorgverzekeraars om via die weg op te komen voor de belangen van niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Dit heeft geleid tot drie arresten, waarvan uitsluitend het arrest in de zaak tegen VGZ en Menzis inhoudelijk relevant is, omdat in de arresten met betrekking tot CZ en Zilveren Kruis naar het eerste arrest is verwezen. De Hoge Raad behandelt meerdere rechtsvragen met betrekking tot de toepassing van artikel 13 Zvw, welke wij hierna behandelen.

(i) Het hinderpaalcriterium in de Zvw en Europese regelgeving
De betrokken zorgverzekeraars stellen dat het hinderpaalcriterium niet ligt besloten in artikel 13 Zvw. Zij stellen bovendien dat artikel 13 lid 1 Zvw strijdig is met Europese regelgeving, in het bijzonder de Richtlijn Solvabiliteit II. De Hoge Raad oordeelt dat het hinderpaalcriterium nog altijd in artikel 13 lid 1 Zvw ligt besloten en dat het hinderpaalcriterium voldoet aan de voorwaarden van artikel 206 Richtlijn Solvabiliteit II, waardoor er geen sprake is van verboden overheidsingrijpen zoals neergelegd in artikel 181 Richtlijn Solvabiliteit II.

Zorgverzekeraars mogen voor hun verzekerden met een naturapolis dus nog steeds geen feitelijke hinderpaal opwerpen om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder naar keuze. Artikel 13 lid 1 Zvw staat daaraan in de weg.

(ii) het uitgangspunt van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg
Bij het bepalen van de korting op de vergoeding voor zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders mag de zorgverzekeraar minimaal het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief voor een bepaalde zorgvorm als uitgangspunt nemen en daar vervolgens een korting op toepassen. De Hoge Raad formuleert echter geen verplichting voor de zorgverzekeraar.

Gelet op het ontbreken van verplichting voor zorgverzekeraars om het gewogen gemiddeld gecontracteerd tarief als uitgangspunt te nemen, zullen zorgaanbieders scherp moeten blijven op de kortingen die zorgverzekeraars toepassen. Met name ten opzichte van welk tarief de korting wordt toegepast.

(iii) de generieke korting (‘vlaktaks’)
Met een verwijzing naar het Conductore/Achmea-arrest herhaalt de Hoge Raad dat de zorgverzekeraars voor de berekening van de vergoeding op grond van artikel 13 lid 1 Zvw een generiek kortingspercentage (ook wel ‘vlaktaks’) op het uitgangstarief mogen toepassen. Niettemin kan de vergoeding na toepassing van de korting alsnog een feitelijke hinderpaal opleveren. Dit speelt met name bij de duurdere/duurste vormen van zorg. De Hoge Raad oordeelt dat een generieke korting, die in algemene zin is toegestaan, bij bepaalde dure vormen van zorg ervoor kan zorgen dat de vergoeding een hinderpaal voor de gemiddelde (modale) zorggebruikers kan opleveren. Een korting van 30% op een behandeling van bijvoorbeeld € 20.000,- kan voor de gemiddelde (‘modale’) patiënt zomaar een feitelijke hinderpaal opleveren. Bij een behandeling van € 100,- ligt dat minder voor de hand. De vraag zal steeds aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beantwoord.

Het oordeel van de Hoge Raad over de generieke korting lijkt toch een afwijking te zijn van de praktijk tot aan dit arrest. Zorgverzekeraars gingen er tot dit arrest namelijk vanuit, althans stelden zich in procedures op het standpunt, dat een generiek kortingspercentage altijd zou zijn toegestaan. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde al anders, maar de zorgverzekeraars waren daarmee nog niet overtuigd. De Hoge Raad bevestigt nu dat de zorgverzekeraars de praktijk moeten aanpassen, omdat steeds uit de relevante feiten en omstandigheden van een specifieke casus zal moeten blijken of een generieke korting niet toch een feitelijke hinderpaal oplevert en daardoor in strijd is met artikel 13 lid 1 Zvw. Dit betekent maatwerk. Wij voorzien hierover in de toekomst nog de nodige discussies tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars ontstaan. Met name bij duurdere vormen van zorg kan het lonen een generiek kortingspercentage tegen het licht te houden.

(iv) het peilmoment, hardheidsclausule en coulanceregeling
De Hoge Raad gaat verder nog in op de vraag op welk moment moet worden beoordeeld of sprake is van een feitelijke hinderpaal. Volgens de Hoge Raad doet een feitelijke hinderpaal zich voor op het moment dat de verzekerde voor de keuze staat of hij gebruik wil maken van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het peilmoment is dus niet het moment waarop de verzekerde kennis heeft genomen van de polisvoorwaarden.

Doordat het peilmoment door de Hoge Raad is bepaald als het moment dat een verzekerde voor de keuze staat zich te wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, kan de aanwezigheid van een hardheidsclausule of een coulanceregeling van invloed zijn op de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal.

De toepassing van een hardheidsclausule moet bij de beoordeling van een feitelijke hinderpaal worden betrokken. Dit ziet op de situatie dat de zorgverzekeraar op het peilmoment aan de verzekerde ondubbelzinnig heeft toegezegd dat een bepaald bedrag, dat hoger is dan het bedrag waar op grond van de polisvoorwaarden van de zorgverzekering aanspraak op bestaat, wordt vergoed. In dat geval moet de vraag worden beantwoord of deze hogere vergoeding een hinderpaal oplevert voor de gemiddelde (modale) zorggebruiker. Hierbij is van belang dat de hardheidsclausule daadwerkelijk door de zorgverzekeraar wordt toegepast en de ondubbelzinnige toezegging (zoals hiervoor besproken) op het peilmoment is gedaan.

Indien op het peilmoment voor de verzekerde kenbaar is dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder op grond van een coulanceregeling (een deel van) de kosten voor de zorg van de verzekerde voor zijn rekening neemt, kan ook dat feit worden betrokken bij de beoordeling van het hinderpaalcriterium.

De betekenis van deze uitspraak voor de praktijk

Zoals wij in de inleiding al opmerkten, verduidelijkt De Hoge Raad met dit arrest een aantal geschilpunten:
het hinderpaalcriterium volgt uit artikel 13 Zvw;

• artikel 13 Zvw is niet in strijd met de Europese Richtlijn Solvabiliteit II;
• het moment waarop moet worden beoordeeld of sprake is van een feitelijke hinderhaal (het peilmoment) is het moment dat de verzekerde zich voor de keuze ziet zich wel of niet tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden;
• als gevolg van het peilmoment spelen hardheidsclausules in polissen en coulanceregelingen door zorgaanbieders een rol bij de beoordeling of sprake is van een feitelijke hinderpaal; en
• een generiek kortingspercentage kan wel degelijk een feitelijke hinderpaal opleveren, met name bij dure vormen van zorg.

Zoals wij in de inleiding ook al opmerkten is dit arrest geen bevestiging van de bestendige praktijk. De generieke korting kán immers wel degelijk een feitelijk hinderpaal opleveren, wat met name door zorgverzekeraars lang werd bestreden. Daarnaast wijkt de Hoge Raad ook voor wat betreft het peilmoment en de toepassing van een hardheidsclausule of een coulanceregeling af van hetgeen in deze zaak daarover door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd overwogen.

Tot slot

Ondanks dat de Hoge Raad met dit arrest een aantal geschilpunten definitief lijkt te beslechten, voorzien wij in de praktijk zeker nog discussies over de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal. Dat kan ook niet anders. Immers, van geval tot geval zal moeten blijken of het door de zorgverzekeraar gehanteerde kortingspercentage wel of niet in strijd is met artikel 13 lid 1 Zvw. Bovendien schept dit arrest geen 100% duidelijkheid over de vraag ten opzichte van welk tarief zorgverzekeraars een korting mogen toepassen. Het gemiddeld gecontracteerd tarief mogen zorgverzekeraars als uitgangspunt nemen, maar is lager ook toegestaan? Dat zal de praktijk moeten uitwijzen.