• Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Markt en Overheid (hierna: Wet M&O) is op 9 december 2021 bij de Tweede Kamer ingediend.
  • Het wetsvoorstel bevat wijzigingen die voor overheden, en daarmee ook voor bedrijven, van groot belang zijn. De belangrijkste heeft, zoals verwacht, betrekking op besluiten van algemeen belang, waaraan striktere voorwaarden worden gesteld. Ook voor reeds genomen algemeenbelangbesluiten gelden de nieuwe voorwaarden.
  • Niet alleen moeten algemeenbelangbesluiten gedegen gemotiveerd worden – zoals nu reeds geldt op grond van rechtspraak, ook moet een consultatie worden georganiseerd bij de voorbereiding van een algemeenbelangbesluit en moet er elke vijf jaar een evaluatie worden uitgevoerd. Bedrijven krijgen hiermee een prominentere rol in het proces rondom algemeenbelangbesluiten.

Achtergrond van de aanscherping: algemeenbelangbesluiten

De Wet M&O beoogt om oneerlijke concurrentie door de overheid (en overheidsbedrijven) te voorkomen. In die wet zijn daarom verschillende verplichtingen opgenomen waaraan overheden, zoals gemeenten en provincies, zich moeten houden als zij onder meer economische activiteiten verrichten. Een van de verplichtingen die in de praktijk met name van belang is, is de verplichting om de integrale kosten door te berekenen bij het verrichten van een economische activiteit. Daarbij kan gedacht worden aan de exploitatie van een haven, de exploitatie van parkeerplaatsen, de exploitatie van camperplaatsen en het aanbieden van diensten.

 

Een uitzondering op die verplichting bestaat als de economische activiteit in het algemeen belang plaatsvindt. Daarvoor is vereist dat de overheid in kwestie een algemeenbelangbesluit vaststelt. Uit de evaluatie van de wet, die al een aantal jaren geleden heeft plaatsgevonden, is onder meer gebleken dat de wijze waarop overheden de algemeenbelanguitzondering toepassen het effect van die wet ondergraaft. Het komt er in het kort op neer dat veel algemeenbelangbesluiten zijn genomen zonder dat een gedegen motivering (bijvoorbeeld waarom sprake is van een algemeen belang en marktfalen) en een zorgvuldige belangenafweging (waarbij de belangen van concurrerende ondernemers worden meegenomen) heeft plaatsgevonden. Uit de rechtspraak van het CBb blijkt inmiddels duidelijk dat een besluit een deugdelijke motivering en belangenafweging vergt, omdat het anders in strijd is met de Awb.

Strikte voorwaarden voor nieuwe en bestaande besluiten

In het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet M&O dat op 9 december 2021 bij de Tweede Kamer is ingediend, heeft een van de meest belangrijkste wijzigingen daarom betrekking op de uitzondering voor algemeenbelangbesluiten. In ons recente blog  gaven wij reeds aan dat het ministerie van EZK op 26 november 2021 aankondigde dit langverwachte wetsvoorstel te gaan indienen. Het wetsvoorstel voorziet in een aanscherping van zowel het proces rondom de totstandkoming als de inhoud van een algemeenbelangbesluit.

  1. Voordat een overheid overgaat tot de voorbereiding van een besluit moet een consultatie worden georganiseerd. De consultatie wordt op een zodanige manier ingericht dat eenieder die zich heeft aangemeld voldoende gelegenheid krijgt zich uit te spreken. Artikel 3:12 Awb inzake openbare kennisgevingen moet hierbij in acht worden genomen.
  2. Wanneer een algemeenbelangbesluit is genomen, moet de betrokken overheid telkens binnen vijf jaar dat besluit beoordelen op de doeltreffendheid en de effecten daarvan in de praktijk. Naar aanleiding van die evaluatie, moet de overheid een besluit nemen om het algemeenbelangbesluit te handhaven, aan te passen of in te trekken. Daarbij moet ook een consultatie plaatsvinden.
  3. Voor bestaande algemeenbelangbesluiten, dat wil zeggen besluiten die zijn genomen voor inwerkingtreding van de nieuwe wet als het wetsvoorstel wordt aangenomen, geldt dat de overheid die een dergelijk besluit heeft genomen binnen vijf jaar na inwerkingtreding van de nieuwe wet een evaluatie moet uitvoeren zoals bedoeld in punt 2 hiervoor, en daarbij een consultatie moet houden.
  4. Bij algemene maatregel van bestuur zullen door de minister van EZK nadere regels worden gesteld over de eisen die in ieder geval in acht moeten worden genomen bij de motivering en evaluatie van een algemeenbelangbesluit. Daarbij gaat het onder meer om een beschrijving van het algemeen belang dat met het besluit wordt gediend, de duiding van de noodzaak om de algemeenbelanguitzondering in te roepen en de beschrijving van de gevolgen van het gebruik van de algemeenbelanguitzondering op ondernemers, zoals die in feite volgen uit de rechtspraak van het CBb.

 

De verplichte consultatie bij de voorbereiding van een algemeenbelangbesluit is bedoeld om ondernemers actief bij de voorbereiding en besluitvorming te betrekken. In een eerder stadium werd voorgesteld om ondernemers door middel van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (UOV) in de zin van de Awb bij het algemeenbelangbesluit te betrekken, maar er is bewust voor gekozen om hiervan af te zien omdat een consultatie meer mogelijkheden biedt om bedrijven tijdig te betrekken en hen ook meer tijd geeft om hun zienswijze te geven.

 

Verder is de bepaling omtrent de evaluatie van een algemeenbelangbesluit zo vormgegeven dat het besluit dat genomen wordt om een algemeenbelangbesluit te handhaven, aan te passen of in trekken, ook een besluit is waartegen bezwaar en beroep openstaan – net als tegen een algemeenbelangbesluit. Bij de toelichting op het wetsvoorstel wordt aangegeven dat voor bezwaar en beroep het in beginsel niet relevant is of belanghebbenden eerder betrokken waren bij de consultatie; ook indien belanghebbenden bij de consultatie geen of andersluidende reacties kenbaar hebben gemaakt staan de procedures van bezwaar en beroep in volle omvang voor belanghebbenden open.

 

De andere wijzigingen hebben betrekking op de toevoeging dat de integrale kosten eveneens niet doorberekend hoeven te worden als de economische activiteit inhoudt het kosteloos en non-discriminatoir vrijgeven van de broncode van software ten behoeve van gebruik, wijziging of distributie daarvan, over welke broncode en software het bestuursorgaan beschikt in het kader van de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden, en op het intrekken van de tijdelijkheid van de Wet M&O. De gedragsregels van de Wet M&O blijven verder onverkort gelden.

Vervolg

Gedurende dit wetgevingsproces kan het voorstel nog worden aangepast of gewijzigd. Hoe dan ook is duidelijk dat het wetsvoorstel aanzienlijke implicaties heeft voor overheden. Naast de reeds geldende motiveringseisen voor algemeenbelangbesluiten die volgen uit de rechtspraak, die zullen worden gecodificeerd in een algemene maatregel van bestuur, moet de te houden consultatie voorafgaand aan het nemen van een algemeenbelangbesluit ook op zorgvuldige wijze worden vormgeven. Het nemen van een algemeenbelangbesluit zal, als blijkt dat een dergelijk besluit genomen kan worden, mede daarom meer tijd kosten. Voor bedrijven betekenen de voorgestelde wijzigingen dat hun positie wordt versterkt, mede omdat zij meer inspraak krijgen.

Wij hebben een lange ervaring op het gebied van de Wet M&O. Wij adviseren over de toepassing van deze wet, de invulling van de gedragsregels in de praktijk en de vormgeving van algemeenbelangbesluiten. Daarnaast hebben wij in verschillende zaken geprocedeerd bij de rechter en verlenen wij ook bijstand in procedures bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM).