In de afgelopen artikelen zijn wij ingegaan op de wijze waarop een akkoord dient te worden aangeboden, waar het akkoord aan dient te voldoen en op welke wijze er over het akkoord gestemd kan worden. In het vorige artikel zijn wij ingegaan op de homologatie van het akkoord. In dit laatste artikel willen wij nader stilstaan bij de voorzieningen die de WHOA bevat teneinde het slagen van een akkoord te vergroten.

Afkoelingsperiode

Indien de schuldenaar bij de rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd, waarin staat dat hij een akkoord voorbereid of er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. Gedurende de afkoelingsperiode:

 

  1. kan een derde zijn bevoegdheden tot opeising van c.q. verhaal op de goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden niet uitoefenen tenzij de rechtbank daarvoor een machtiging verleent;
  2. kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar of herstructureringsdeskundige beslagen opheffen;
  3. wordt de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance van betaling of een verzoek tot faillietverklaring geschorst.

 

Het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode wordt toegewezen als (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten en (ii) op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daarmee gediend zijn en bovengenoemde derden, beslagleggers en schuldeisers, die het faillissement aan hebben gevraagd, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Een afkoelingsperiode wordt in eerste instantie afgekondigd voor een termijn van ten hoogste vier maanden en kan op verzoek van de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige worden verlengd tot een maximum van acht maanden. De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige dient in zijn verlengingsverzoek aannemelijk te maken dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Een afkoelingsperiode wordt (onder meer) niet verlengd als de afkoelingsperiode is verzocht in het kader van een besloten akkoordprocedure.

 

Als de schuldenaar voor de afkondiging van de afkoelingsperiode de bevoegdheid had tot gebruik, verbruik of vervreemding van goederen, dan wel de inning van vorderingen, blijven deze bevoegdheden behouden, indien dit past binnen de normale voortzetting van de onderneming die hij drijft en de belangen van de betrokken derden voldoende zijn gewaarborgd.

 

Voorzieningen

Indien de schuldenaar bij de rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd, waarin staat dat hij een akkoord voorbereidt of dat er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige of ambtshalve zodanige bepalingen maken en voorzieningen treffen als zij ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of andere aandeelhouders nodig oordeelt. Zo kan de rechtbank bijvoorbeeld een observator aanstellen als een akkoord wordt voorbereid. Een observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord. Hij dient daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Als voorwaarde zou gesteld kunnen worden dat binnen een bepaalde termijn over het akkoord moet worden gestemd. Ook is denkbaar dat de rechtbank bepaalt dat de schuldenaar de schuldeisers en de rechtbank regelmatig moet informeren over de vorderingen van het proces.

 

Uitzonderingen op artikel 42 Fw en 54 Fw

Ook het nieuwe (voorgestelde) artikel 42a Fw en de aanpassing van artikel 54 Fw zorgen ervoor dat de schuldenaar beter in staat wordt gesteld om een akkoord tot stand te brengen. Artikel 42a Fw beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord te bevorderen zonder het risico te lopen dat de betreffende rechtshandelingen door de curator vernietigd kunnen worden op grond van pauliana. De schuldenaar kan de rechter namelijk vragen om een machtiging voor het verrichten van de rechtshandelingen. De rechter verleent de machtiging als er aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Deze komen er kort gezegd op neer dat:

 

  1. er financiering nodig is om een akkoord te kunnen voorbereiden en de onderneming in de tussentijd te kunnen blijven voortzetten;
  2. de gezamenlijke schuldeisers er belang bij hebben dat dit gebeurt;
  3. de belangen van de individuele schuldeisers hierdoor niet worden geschaad.

 

De aanpassing van artikel 54 Fw zorgt ervoor dat de schuldenaar gebruik kan blijven maken van haar rekening-courant faciliteit. Artikel 54 Fw biedt de curator de mogelijkheid om verrekeningen, die in de aanloop naar het faillissement zijn gedaan, ongedaan te maken als daarbij niet te goeder trouw is gehandeld. Daarvan is sprake als de schuldeiser wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement dan wel zijn surseance van betaling was te verwachten. In het nieuwe artikel wordt nu bepaald dat een verrekening tijdens de poging om een akkoord tot stand te brengen te goeder trouw is verricht. Dat geldt niet als de verrekening(en) tot inperking van de kredietruimte strekte(n). Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat degene die de schuldenaar de rekening-courant aanbiedt, deze faciliteit bevriest zodat de schuldenaar start met de onderhandelingen over een akkoord.

 

Verzoek uitspraak met betrekking tot geschillen

Artikel 378 van de voorgestelde wetswijziging biedt de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige (als die is aangewezen) de mogelijkheid om ontstane geschillen vóór de stemming over het akkoord aan de rechter voor te leggen. Daarbij kan (niet limitatief) gedacht worden aan de volgende zaken:

 

  1. de inhoud van de informatie, die in het akkoord moet worden opgenomen en de bijlagen die bijgevoegd dienen te worden;
  2. de door de schuldenaar gehanteerde waardes en aannames (voor het aanbieden van een akkoord);
  3. de klassenindeling;
  4. de toelating tot de stemming van een schuldeiser of aandeelhouder;
  5. de stemmingsprocedure;
  6. of er sprake zou kunnen zijn van één of meerdere algemene of aanvullende afwijzingsgronden.

 

Een belangrijk uitgangspunt is dat de betrokkenheid van de rechter tot aan het moment waarop een homologatieverzoek wordt ingediend in beginsel beperkt is. Het is echter mogelijk dat eerder in het traject de vraag opkomt of er sprake is van een afwijzingsgrond, die aan de homologatie in de weg zou staan. In dat soort situaties is het belangrijk dat de onzekerheid daarover zo spoedig mogelijk kan worden weggenomen. Voordat de rechter beslist over een aan hem voorgelegde kwestie, stelt hij de schuldenaar, de (eventuele) herstructureringsdeskundig en/of de (eventuele) observator en de  rechtstreeks betrokken schuldeisers of aandeelhouders door de beslissing in de gelegenheid om hun zienswijze te geven. De beslissing die wordt genomen is slechts bindend voor de partijen die de mogelijkheid hebben gehad om hun visie te geven.

Conclusie

Eind 2016 heeft de Europese Commissie een richtlijnvoorstel uitgebracht die er onder meer voor moet zorgen dat levensvatbare ondernemingen en ondernemingen in financiële moeilijkheden toegang hebben tot een nationaal preventief herstructureringsstelsel. De richtlijn verplicht lidstaten onder meer om een regeling in te voeren die voorziet in het aanbieden van een akkoordprocedure voorafgaand aan een insolventie. Dit heeft geleid tot het wetsvoorstel WHOA waarover wij meerdere bijdragen hebben geschreven. In de praktijk bestaat er in Nederland een sterke behoefte aan een werkbare akkoordregeling buiten faillissement. Deze behoefte wordt nog eens vergroot door de huidige economische situatie als gevolg van het coronavirus. Wij verwachten dan ook dat de WHOA spoedig zal worden ingevoerd en dat in de (nabije) toekomst veel ondernemingen gebruik zullen maken van de WHOA. Een logisch gevolg daarvan lijkt te zijn dat het aantal faillissementen in de toekomst zal afnemen.

 

Verwante artikelen

WHOA (V) – Homologatie en de gevolgen daarvan

WHOA (IV) – Stemprocedure en stemrecht

WHOA (III) – Inhoud en inrichting van het akkoord

WHOA (II) – De positie van de herstructureringsdeskundige en de verschillende procedures

WHOA (I) – Wie kan een beroep doen op de WHOA?