Donderdag 19 november 2020 heeft de Gezondheidsraad zijn strategieën over Covid-19 vaccinatie gepresenteerd. Het advies is om ‘strategie 1’ door te voeren, wat zou inhouden dat er in eerste instantie drie groepen in aanmerking komen voor vaccinatie:

  1. 60-plussers en zieken, waaronder ook worden begrepen mensen met een verstandelijke beperking die wonen in instellingen en verpleeghuisbewoners;
  2. indien deze medische risicogroepen om medische redenen niet zelf gevaccineerd kunnen worden: de mantelzorgers en zorgmedewerkers die een besmettingsrisico voor ze vormen;
  3. zorgmedewerkers met direct patiëntencontact.

Goed nieuws dus voor de zorgmedewerkers en hun werkgevers, de zorginstellingen. Maar wat als de zorgmedewerker zich niet wil laten vaccineren?

Mag ik mijn zorgpersoneel verplichten zich te laten vaccineren tegen het COVID-19 virus (en andere vragen)?

In de huidige door het coronavirus veroorzaakte COVID-19 pandemie worden alle mogelijke maatregelen genomen om verspreiding van het virus zoveel mogelijk te voorkomen. Er wordt hard gewerkt aan de ontwikkeling van vaccins tegen COVID-19. De eerste vaccins worden volgend jaar verwacht. Aannemende dat er binnen afzienbare tijd een bewezen effectief en veilig vaccin zal zijn, komt de vraag op of zorgmedewerkers die een verhoogd risico lopen om cliënten/patiënten uit medische risicogroepen te besmetten, verplicht kunnen worden om zich tegen het coronavirus te vaccineren. Minister De Jonge heeft  aangegeven dat (vooralsnog) geen wettelijke verplichting tot vaccinatie tegen het coronavirus zal worden ingevoerd. Dit roept een aantal vragen op.

Discussies over een vaccinatieplicht nemen toe naarmate de komst nadert van effectieve vaccins tegen COVID-19. Vaccinatie van werknemers wordt niet alleen overwogen ter bescherming van deze werknemers zelf maar ook om kwetsbare derden te beschermen. Deze belangen spelen meer in het bijzonder bij zorgorganisaties. Zij dienen hun zorgmedewerkers een veilige werkplek en optimale bescherming te bieden. Tevens dienen zij verantwoorde zorg te leveren en hun kwetsbare patiënten/cliënten te beschermen tegen gezondheidsrisico’s zoals het COVID-19 virus. Zorgmedewerkers  hebben echter belangrijke grondrechten die een verplichte vaccinatie in de weg staan. De grondrechten op onaantastbaarheid van het lichaam (artikel 8 EVRM en artikel 11 Grondwet) en (het recht op) vrijheid van religie en geweten (artikel 9 EVRM en artikel 6 Grondwet) brengen met zich dat zorgpersoneel in beginsel recht heeft op een vrije keuze om zich al dan niet te laten vaccineren. Een inbreuk op deze grondrechten, dus het belemmeren van deze vrije keuze door het verplichtstellen van een vaccinatie, is alleen toegestaan indien aan een aantal criteria wordt voldaan. Het belangrijkste criterium is dat er een wet in formele zin moet zijn die de beperking/inbreuk op het grondrecht rechtvaardigt. Een voorbeeld van zo’n wettelijke grondslag is het arbeidsgezondheidskundig onderzoek dat is toegestaan op grond van artikel 16 lid 3 en 5 van de Arbowet. Een dergelijke wettelijke grondslag is er echter niet als het gaat om het vaccineren tegen het coronavirus en gaat er – volgens minister De Jonge – vooralsnog  ook niet komen. Dat betekent dat de vrije keuze van de (zorg)medewerker om zich al dan niet te laten vaccineren, onder het huidige recht, niet mag worden beperkt. Een verplichte vaccinatie is derhalve (nog) niet toegestaan.

Mag ik zorgpersoneel verzoeken zich te laten vaccineren tegen het coronavirus?

Hoewel niet uitgesloten kan worden dat er bijvoorbeeld in het belang van de volksgezondheid alsnog een wettelijke verplichting tot vaccinatie tegen het coronavirus wordt ingevoerd (dat kan uiteraard alleen als er een bewezen werkzaam en veilig vaccin zal zijn), kan zorgpersoneel momenteel dus nog niet verplicht worden om zich tegen het coronavirus te laten vaccineren. Als een zorgmedewerker zich niet wil laten vaccineren, zal als eerste beoordeeld moeten worden of het niet gevaccineerd zijn risico’s voor derden met zich brengt. Is dat niet het geval – bijvoorbeeld omdat de patiënten/cliënten binnen de instelling allemaal al zelf zijn gevaccineerd – en speelt hoofdzakelijk de eigen bescherming van de zorgmedewerker, dan zal vervolgens gekeken moeten worden naar alternatieve persoonlijke beschermingsmiddelen (zoals mondkapjes en kleding) die de medewerker in elk geval zoveel mogelijk beschermen. Is echter de bescherming van kwetsbare cliënten/patiënten wel in het geding – bijvoorbeeld omdat de patiënten/cliënten al dan niet om medische redenen zelf niet zijn gevaccineerd – dan is sprake van een extra belang tot vaccinatie van de zorgmedewerker. De zorgorganisatie heeft immers de primaire taak en wettelijke verplichting om goede en daarmee veilige zorg te leveren (artikel 2 Wkkgz) en kan daar ook door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd op worden aangesproken. Het gevaar van besmetting met het coronavirus zal de zorgorganisatie derhalve zoveel mogelijk moeten voorkomen.

 

De Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (NVZ) vindt het onverstandig en onacceptabel als zorgpersoneel geen gebruik zal maken van de mogelijkheid tot vaccinatie. De NVZ pleit voor een “dwingend advies” aan zorgpersoneel om zich te laten vaccineren.

 

Zolang er geen sprake is van (wettelijk) verplichte vaccinatie rest de vraag wat de zorgorganisatie op het gebied van vaccinatie dan wel kan. Of de zorgorganisatie (specifieke) zorgmedewerkers mag verzoeken zich te laten vaccineren is afhankelijk van de arbeidshygiënische strategie en een redelijke afweging. Als ten gevolge van de strategie en afweging blijkt dat een vaccinatie de beste bescherming biedt, is het toegestaan dat een zorgorganisatie (specifieke) zorgmedewerkers verzoekt om zich te laten vaccineren. Indien de zorgmedewerker zorg verleent aan een medische risicogroep, waarbij infectie een zeer ernstig gezondheidsrisico inhoudt, mag het verzoek met meer klem (en een beroep op de morele verantwoordelijkheid) worden gedaan.

Waarborgen van een veilige omgeving voor zorgpersoneel en patiënten.

Indien een zorgorganisatie na een zorgvuldige belangenafweging oordeelt dat de zorgmedewerker die niet is gevaccineerd tegen het coronavirus een (te) groot risico met zich brengt als hij op een afdeling komt of werkt (bijvoorbeeld een IC) waar zorg wordt verleend aan medische risicogroepen, kan de zorgorganisatie van deze zorgmedewerker verlangen van de betreffende afdeling weg te blijven. Op basis van het instructierecht kan de zorgorganisatie de medewerker instrueren om op een andere afdeling te werken, vervangend werk te verrichten of zo mogelijk thuis te werken of desnoods (als er geen passend werk is) thuis te blijven. De zorgorganisatie zal de betreffende zorgmedewerker dan wel gewoon moeten doorbetalen. Dat geldt ook indien er geen vervangend werk is. Het besluit van de zorgorganisatie om de zorgmedewerker niet toe te staan om op een afdeling te werken waar zorg wordt verleend aan een medische risicogroep, wordt geacht in de risicosfeer van de zorgorganisatie te vallen. Vooralsnog is er immers geen wettelijke verplichting tot vaccinatie en een loonstop of een loonopschorting zou de druk voor een werknemer om zich toch te laten vaccineren opvoeren, hetgeen niet is toegestaan. Overigens is niet uitgesloten dat het risico in de toekomst meer richting de werknemer verschuift. Dit zou het geval kunnen zijn indien er van overheidswege dwingende adviezen danwel een wettelijke verplichting tot vaccinatie komen.

Hoe stelt een zorgorganisatie vast of een zorgmedewerker gevaccineerd is tegen het coronavirus?

Indien een zorgorganisatie belang hecht aan vaccinatie van zorgpersoneel, zal zij willen weten wie al dan niet tegen het coronavirus is gevaccineerd. De zorgorganisatie loopt aan tegen het feit dat informatie over vaccinatie een bijzonder persoonsgegeven betreft, dat op basis van de AVG niet zo maar verwerkt mag worden. Op basis van de AVG zijn er wel mogelijkheden om dit soort bijzondere persoonsgegevens te verwerken, maar hier worden strikte voorwaarden aan gesteld (zie o.a. artikel 6 en artikel 9 AVG). Een mogelijkheid zou kunnen zijn dat de zorgmedewerker uitdrukkelijke toestemming geeft voor de verwerking van de informatie over zijn vaccinatie. Probleem is echter dat de zorgmedewerker veelal op basis van een arbeidsovereenkomst voor de zorgorganisatie werkzaam is. In zijn algemeenheid wordt aangenomen dat de toestemming van een werknemer die werkt op basis van een arbeidsovereenkomst niet zonder enige druk is gegeven, omdat er sprake is van een gezagsverhouding. Dit “zonder enige druk” is echter wel een expliciete voorwaarde om medische informatie betreffende vaccinatie te mogen verwerken. Wellicht zou de bedrijfsarts in deze een tussenschakel kunnen zijn, maar dit is vooralsnog geen uitgemaakte zaak. De bedrijfsarts gaat immers over de arbeidsongeschiktheid van de zorgmedewerker en de vraag of een zorgmedewerker al dan niet gevaccineerd is tegen het coronavirus houdt niet automatisch verband met arbeidsongeschiktheid. Kort samengevat zijn de mogelijkheden van een zorgorganisatie om vast te stellen of zorgmedewerkers zijn gevaccineerd tegen het coronavirus op dit moment zeer beperkt. Het komt derhalve aan op vertrouwen in de zorgmedewerkers dat zij goed omgaan met hun verantwoordelijkheid.

Heeft u vragen?

Nysingh heeft een multidisciplinair team samengesteld dat het antwoord heeft op al uw juridische vragen in verband met het coronavirus. Aarzel niet om contact op te nemen met een van onze specialisten via corona@nysingh.nl.