Werknemers van een aspergeteler houden zich tijdens hun werk niet aan de voorgeschreven veilige afstand.
In onderhavig geval hadden werknemers van een aspergeteler zich – tijdens het uitvoeren van hun werkzaamheden – niet gehouden aan het in acht nemen van een veilige afstand zoals stond voorgeschreven in de Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio Limburg-Noord (“Noodverordening”). In deze uitspraak draait het om de vraag of de Voorzitter van de veiligheidsregio vanwege deze overtreding aan de aspergeteler een last onder dwangsom kon opleggen.
Niet in acht nemen veilige afstand
Het verbod van artikel 2,2. eerste lid van de Noodverordening luidde ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom als volgt: ‘Het is verboden zich in de publieke ruimte in een groep van drie of meer personen op te houden zonder tot de dichtstbijzijnde persoon in die groep en andere personen een afstand te houden van ten minste 1,5 meter.’
Met ingang van 1 juni 2020 geldt er een nieuwe Noodverordening Covid-19. In deze verordening luidt dit verbod als volgt: ‘Het is verboden zich in de publieke ruimte te bevinden zonder tot een andere persoon een afstand te houden van ten minste 1,5 meter.’
Daarmee behoudt de uitspraak zijn relevantie onder de nieuwe verordening.
Last onder dwangsom
Een BOA had geconstateerd dat een aspergeteler op 13 april 2020 op haar perceel werknemers heeft laten werken in strijd met artikel 2.2, eerste lid, van de Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio Limburg-Noord (verder: de Noodverordening), waarbij deze werknemers in groepen van drie of meer personen ten opzichte van elkaar en anderen niet de ten minste vereiste afstand van 1,5 meter in acht hebben genomen. De BOA heeft gezien dat ongeveer 15 personen asperges naar een vrachtwagen brachten en daarbij niet 1,5 meter afstand van elkaar hielden. De BOA heeft ook gezien dat personen na het inladen van de asperges in een groep bleven staan en ook toen geen 1,5 meter afstand van elkaar hielden en dat ongeveer acht personen hun werkzaamheden te dicht op elkaar aan het uitvoeren waren.
De voorzitter van de veiligheidsregio heeft naar aanleiding van deze constatering aan de aspergeteler bij besluit van 14 april 2020 een last onder dwangsom opgelegd.
Analyse
De voorzieningenrechter acht de voorzitter van de veiligheidsregio in dit geval bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. Ten tijde van het opleggen van de last was de Tijdelijke wet Covid-19 Justitie en Veiligheid nog niet in werking getreden. De visie van de voorzieningenrechter is op dit punt in overeenstemming met de visie van de regering. Zie hierover mijn blog van 14 april jl.
Toch gaat het in dit geval alsnog mis voor de voorzitter van de veiligheidsregio. De voorzieningenrechter overweegt namelijk dat de aspergeteler artikel 2.2, eerste lid van de Noodverordening niet heeft overtreden, omdat de norm uit artikel 2.2, eerste lid van de Noodverordening zich niet tot de aspergeteler richt. De aspergeteler is in de visie van de voorzieningenrechter geen normadressaat.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 2.2, eerste lid van de Noodverordening zich richt tot natuurlijke personen en niet tot niet-natuurlijke personen, zoals de aspergeteler. Om die reden kan de aspergeteler artikel 2.2, eerste lid, van de Noodverordening niet zelf overtreden.
Deze stelling – dat slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, dit voorschrift kan overtreden – lijkt ons niet geheel juist. Op zich is juist dat bij de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt in de eerste plaats van belang is wie de normadressaat van het overtreden voorschrift is. Daar had de voorzieningenrechter het in onze visie niet bij moeten laten. Hij had ook moeten beoordelen of de handeling is toe te rekenen aan de werkgever. Zo heeft de Afdeling in een uitspraak van 27 maart 2001 geoordeeld dat een bedrijf of de leiding van een bedrijf als overtreder kan worden aangemerkt, ook al is gedraging in fysieke zin gepleegd door een werknemer. Dit wordt in de literatuur ook wel aangeduid als ‘functioneel daderschap’
Voor het aannemen van functioneel daderschap gelden twee criteria: 1) de fysieke handelingen die de overtreding vormen moeten de machtssfeer van de functionele dader liggen, en 2) deze moet die handelingen hebben aanvaard.
Uit de uitspraak maken wij op dat de voorzitter van de veiligheidsregio in zijn besluit op dit ‘functioneel daderschap’ heeft geduid in het bestreden besluit. De voorzitter ging ervan uit dat de aspergeteler ervoor had moeten zorgen dat haar werknemers tijdens het werk 1,5 meter afstand van elkaar zouden bewaren en daarmee het verbod in artikel 2.2, eerste lid, van de Noodverordening niet zouden overtreden.
De voorzieningenrechter doet deze stelling van de voorzitter af met de overweging dat nergens uit blijkt dat de werkgever verantwoordelijk kan worden gehouden voor overtreding van de werknemers van artikel 2.2, eerste lid van de Noodverordening.
Conclusie en advies
Het is ons inziens bepaald de vraag of de voorzieningenrechter op goede gronden heeft overwogen dat een werkgever geen overtreder zou kunnen zijn van het verbod op het niet in acht nemen van een veilige afstand van 1,5 meter uit de Noodverordening. Wij schatten in dat de kans aanwezig is dat een werkgever als functioneel dader zal worden gezien vanwege de instructiebevoegdheid die een werkgever heeft.