Op 2 november 2021 maakte de Autoriteit Consument & Markt (ACM) op haar website bekend boetes te hebben opgelegd aan KPN en UBR, aanbieders van een openbaar elektronisch communicatie netwerk (OECN). Deze beide telecombedrijven hebben particuliere grondeigenaren niet of te laat gemeld dat ze kabels gingen aanleggen op hun terrein. KPN en UBR krijgen ieder een boete van 7.000 euro.
Gedoogplicht ยง 5.1 Telecommunicatiewet
Artikel 5.3 lid 1 van de Telecommunicatiewet (Tw) verplicht de aanbieder van een OECN die het voornemen heeft om werkzaamheden uit te voeren (in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels of netwerkaansluitpunten) om de rechthebbende op de betreffende grond schriftelijk in kennis te stellen van dit voornemen. Rechthebbenden hebben namelijk op grond van paragraaf 5.1 Tw te gedogen dat dergelijke werkzaamheden op hun grond plaatsvinden. Op de aanbieder rust de verplichting deze kennisgeving van de voorgenomen werkzaamheden te sturen naar de rechthebbende of beheerder en te streven naar overeenstemming over tijd, plaats en wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
KPN en UBR hebben afzonderlijk graafwerkzaamheden verricht op verschillende percelen, terwijl met de eigenaren van deze percelen geen overeenstemming was bereikt en zij evenmin een kennisgeving hadden ontvangen. Naar aanleiding van handhavingsverzoeken van de grondeigenaar heeft de ACM een onderzoek ingesteld naar de naleving van artikel 5.3 lid 1 Tw door KPN en UBR.
Toezicht en bevoegdheid ACM
De ACM kan gelet op artikel 15.4 lid 2 Tw een bestuurlijke boete opleggen voor overtreding van artikel 5.3 lid 1 Tw. Bij de vaststelling van de hoogte van een op te leggen boete dient de ACM op grond van de artikelen 5:41 en 5:46 van de Awb rekening te houden met de verwijtbaarheid van de overtreder, de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Daarnaast dient het evenredigheidsbeginsel voortvloeiend uit artikel 3:4 van de Awb in acht te worden genomen.
Stellingen partijen
KPN erkent dat graafwerkzaamheden hebben plaatsgevonden zonder dat daarvoor kennisgeving is gedaan. KPN meent dat er in de voorbereidingsfase vanuit werd gegaan dat het betreffende perceel gemeentegrond betrof. Het niet versturen van de kennisgeving zou een administratieve fout zijn. KPN meent dat zij niet kan worden aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 5:1 lid 2 Awb nu zij niet zelf de graafwerkzaamheden heeft verricht. Voor zover de ACM desondanks KPN wel als overtreder zou aanmerken, concludeert KPN dat de overtreding niet als ernstige inbreuk dient te worden aangemerkt en dat de overtreding niet aan haar kan worden verweten.
UBR betwist, evenals KPN, niet dat op het betreffende perceel werkzaamheden zijn verricht zonder dat daar voorafgaand kennisgeving heeft plaatsgevonden. Naar de mening van UBR was het niet versturen van een kennisgeving aan de grondeigenaar een incidentele vergissing, haar (onder)aannemer wist namelijk niet dat de betreffende percelen in particuliere handen waren. UBR meent dat een waarschuwing een redelijk en passend instrument is in dit geval. Een boete zou disproportioneel zijn aangezien UBR is opgericht met een maatschappelijk doel en, anders dan KPN, een kleine netwerkaanbieder is.
Oordeel ACM gedoogplicht
Zoals uit de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 5.2 en 5.3 Tw naar voren komt, vormt de gedoogplicht een inbreuk op het eigendomsrecht. Juist om die reden heeft de wetgever de verplichting in het leven geroepen om de gedoogplichtige voorafgaand aan de werkzaamheden schriftelijk in kennis te stellen van de werkzaamheden en te streven naar overeenstemming. Op die wijze heeft de rechthebbende de mogelijkheid om voorafgaand aan de werkzaamheden de gedoogplicht te betwisten, afspraken te maken over tijd, plaats en uitvoering van de werkzaamheden en eventueel op grond van artikel 5.3 lid 2 Tw een procedure aanhangig te maken bij de ACM.
Nu door KPN en UBR geen voorafgaand schriftelijke mededeling is gedaan van de werkzaamheden, is in strijd gehandeld met artikel 5.3 lid 2 Tw. De ACM is dan ook van oordeel dat het opleggen van een bestuurlijke boete passend is. Bij het bepalen van de hoogte van de boete heeft de ACM rekening gehouden met de aard van de overtreding en het feit dat niet eerder jegens KPN en UBR voor soortgelijke overtredingen rapporten zijn opgemaakt. Ook heeft UBR naar aanleiding van het incident haar procedures aangescherpt en een rentmeester aangesteld om soortgelijke overtredingen in de toekomst te voorkomen. De verschillen tussen KPN en UBR lijken tot slot geen invloed te hebben op de hoogte van de boete: de ACM legt de telecombedrijven ieder een boete van 7.000 euro op.
Conclusie
Deze boetebesluiten onderstrepen weer eens dat telecombedrijven grondeigenaren (tijdig) moeten melden dat er kabels in hun grond aangelegd gaan worden. Onderzoek naar de juiste rechthebbenden is daarbij van belang. Bij tijdige berichtgeving kunnen grondeigenaren dan eventueel nog betwisten dat de kabels in hun gronden moeten komen te liggen. Alleen op deze wijze kan rechtmatig gebruik worden gemaakt van de gedoogplicht Ook uit praktisch oogpunt is het van belang grondeigenaren tijdig op te hoogte te stellen, zodat afspraken gemaakt kunnen worden over de plaats, het tijdstip en de wijze van de aanleg. Bovendien kan zo gedoe (met of zonder boetes) achteraf worden voorkomen.
Jurisprudentie op dit vlak is schaars, maar mogelijk komt daar met de verhoogde druk op de (onder)grond vanwege de energietransitie wijziging in. Of in de toekomst meer boetes naar aanleiding van het niet of te laat melden van werkzaamheden in het kader van gedoogplicht worden opgelegd door de ACM, is afhankelijk van de bereidheid van rechthebbenden om hier melding van te maken.
Meer informatie?
Heeft u vragen of wilt u meer weten over dit onderwerp of bevoegdheden van de ACM, neem dan gerust contact op met Carola van Andel of Sharon Aaldering.
Dit blog is geschreven in samenwerking met Babette van Driel, student-stagiaire bij Nysingh.