Is sprake van een onaanvaardbare doorkruising van de tweewegenleer als privaatrechtelijke toestemming voor bijzonder gebruik wordt ingetrokken, terwijl de publiekrechtelijke ontheffing wel van kracht blijft?
Het gerechtshof Amsterdam geeft antwoord op deze vraag bij uitspraak van 23 februari 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:542).
Beroepsvisser: toestemming & watervergunning
Het geschil gaat tussen een beroepsvisser en het hoogheemraadschap Rijnland (hierna: het hoogheemraadschap). Het hoogheemraadschap heeft in 1998 als eigenaar toestemming gegeven aan de visser om een aanlegsteiger aan te leggen en te gebruiken. In ruil voor het bijzondere gebruik betaalt de visser een jaarlijkse vergoeding. Gelijktijdig met de toestemming hebben dijkgraaf en hoogheemraden van het hoogheemraadschap afzonderlijk een watervergunning aan de visser verleend op grond van de Keur. Deze watervergunning is een ontheffing op het verbod uit de Keur om onder andere getimmerten (zoals een steiger) te maken op deze plek.
Herontwikkeling
Jaren later, in 2018, stelt de raad van de gemeente Haarlemmerliede en Spaarnwoude (thans de gemeente Haarlemmermeer) een nieuw bestemmingsplan vast met het oog op herontwikkeling van het gebied. Het hoogheemraadschap stelt dat met het oog op deze ontwikkelingen geen plaats meer is voor de steiger van de visser. Het hoogheemraadschap trekt daarom zijn (privaatrechtelijke) toestemming tot het hebben en gebruiken van de steiger in. De watervergunning wordt daarentegen niet ingetrokken.
Onaanvaardbare doorkruising?
De visser betoogt dat het hoogheemraadschap de privaatrechtelijke toestemming niet mocht intrekken zonder ook de publiekrechtelijk verleende watervergunning in te trekken. Het hoogheemraadschap zou zich met deze handelswijze schuldig maken aan een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. De visser verwijst onder meer naar het Windmill arrest dat de Hoge Raad wees op 26 januari 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC0965) en naar het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH7845). Volgens de visser volgt uit deze arresten dat het hof moet beoordelen of zwaarwegende belangen zich tegen het voorgezet gebruik van de steiger verzetten.
Geen onaanvaardbare doorkruising indien de opzegging rechtmatig is
Het hof gaat niet mee in dit betoog van de visser en legt een andere toetsingsmaatstaf aan. Allereerst stelt het hof vast dat niet is gebleken dat een publiekrechtelijke regeling uitdrukkelijk verbiedt om de privaatrechtelijke toestemming in te trekken. Volgens het Windmill arrest is de vervolgvraag dan of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. Op dat punt verwijst het hof naar een ander arrest dat de Hoge Raad op 9 november 2012 heeft gewezen (ECLI:NL:HR:2012:BX0736).
In dat arrest ging het om de situatie waarin het privaatrechtelijk kader (de eigendom) ruimere gronden bood voor het intrekken van een in het verleden gegeven toestemming dan het publiekrechtelijk kader (de Keur). In die omstandigheid is enkel relevant of de privaatrechtelijke opzegging rechtmatig is. De omstandigheid dat de publiekrechtelijke toestemming niet is ingetrokken staat volgens de Hoge Raad niet in de weg aan de beëindiging van de privaatrechtelijke toestemming door middel van opzegging.
Onderscheid tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheid
Het gerechtshof stelt dat men (in lijn met voornoemd arrest) de publiekrechtelijke bevoegdheid van het hoogheemraadschap om ontheffing te verlenen van het verbod in de Keur, moet onderscheiden van de privaatrechtelijke bevoegdheid om toestemming te geven voor het gebruik van het water en de waterbodem waarop de steiger rust.
Bij de verlening van de ontheffing wordt het belang van de visser afgewogen tegen de belangen die verband houden met de bescherming van de waterstaatkundige verzorging van het beheersgebied van het hoogheemraadschap. De ontheffing kon slechts geweigerd worden in verband met de waterstaatkundige belangen die door het betrokken verbod van de Keur beschermd worden. In dit geval had het hoogheemraadschap geen grond om de ontheffing te weigeren.
Dit is anders bij de toestemming op basis van het eigendomsrecht. Deze toestemming ziet op de regeling van het bijzondere gebruik van het water en de waterbodem door derden. Met bijzonder gebruik is bedoeld ander gebruik dan overeenkomstig de publieke bestemming en de (eventueel) daaraan te verbinden voorwaarden zoals het betalen van een vergoeding. Het aanleggen en hebben van een steiger in het water en op de waterbodem is een dergelijk bijzonder gebruik.
Het hoogheemraadschap mocht de toestemming voor het bijzondere gebruik wel intrekken. Daarbij heeft het hoogheemraadschap een ruime en redelijke opzegtermijn van een jaar in acht genomen en aan de visser aangeboden om te helpen zoeken naar een alternatief.
Geen onaanvaardbare doorkruising
Het hof concludeert dat het privaatrechtelijk kader (de eigendom) ruimere gronden bood voor het intrekken van een in het verleden gegeven toestemming dan het publiekrechtelijk kader (de Keur), net als in het arrest van de Hoge Raad uit 2012. Het hof oordeelt dan ook – in lijn met dat arrest – dat het hoogheemraadschap niet gehouden is om het bijzondere gebruik (het privaatrechtelijke gebruik) te handhaven, enkel en alleen omdat er een publiekrechtelijke ontheffing is verleend. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het hoogheemraadschap zijn bevoegdheid om zijn privaatrechtelijke toestemming op te zeggen niet heeft misbruikt en dat die opzegging niet onevenredig is.
Anders dan de visser veronderstelt, staat de omstandigheid dat de publiekrechtelijke vergunning niet is ingetrokken, niet in de weg aan de beëindiging van de privaatrechtelijke toestemming door middel van de opzegging. Volgens het hof berust het betoog van de visser op de onjuiste rechtsopvatting dat de verleende vergunning de privaatrechtelijke toestemming voor het gebruik van het hoogheemraadschap impliceert.
Les voor de praktijk
Een verleende vergunning impliceert niet dat met die vergunning ook toestemming op basis van het eigendomsrecht is verleend. Daarnaast kan een overheid zijn privaatrechtelijke toestemming intrekken en de vergunning of ontheffing in stand houden zolang geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. Dit is niet het geval als een vergunning niet ingetrokken kan worden, maar de overheid haar toestemming wel rechtmatig opzegt.
Meer weten?
Lees de bijdrage van Carola van Andel over de doorkruisingsleer bij privaatrechtelijk kostenverhaal.
Marlotte Hiddema is mede-auteur van dit artikel. Zij was bij Nysingh werkzaam van 2020 tot 2023