Gemeentelijke mondkapjesplicht onrechtmatig?

Inleiding

De reden voor de invoering was de toegenomen drukte in specifieke winkelgebieden, het niet altijd kunnen naleven van de anderhalve meter afstand en het oplopende aantal besmettingen met het corona-virus.

In kranteninterviews betoogden enkele rechtsgeleerden dat deze verplichting afbreuk zou doen aan artikel 10 van de Grondwet, het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De noodverordening zou niet geschikt zijn voor een mondkapjesplicht. Een dergelijk sterk inbreuk makende maatregel zou door de Tweede Kamer in de wet moeten zijn vastgelegd. Een dergelijke wettelijke basis voor een mondkapjesplicht is er (nog) niet.

Kort geding Viruswaarheid vs. veiligheidsregio

Op 19 augustus jl. daagden de Stichting Viruswaarheid (hierna: Viruswaarheid) en een viertal bewoners van de Gemeente Amsterdam de Veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland voor de civiele voorlopige voorzieningenrechter met de eis de noodverordening en het aanstellingsbesluit buiten werking te stellen. Zij stelden zich op het standpunt dat de voorzitter van de Veiligheidsregio met het uitvaardigen van de noodverordening en het aanwijzingsbesluit onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.

Bevoegdheid civiele rechter, ontvankelijkheid eisers

De veiligheidsregio stelde de bevoegdheid van de civiele rechter ter discussie. De voorzieningenrechter oordeelde dat de civiele rechter, gelet op de grondslag van de vordering – onrechtmatig overheidshandelen –, bevoegd is, tenzij een bestuursrechtelijke rechtsgang met voldoende rechtsbescherming openstaat. Daarvoor zouden Viruswaarheid en de bewoners als belanghebbende in de zin van de Algemene wet bestuursrecht moeten worden aangemerkt. Dat zou bij een besluit van algemene strekking, zoals een aanwijzingsbesluit, betekenen dat er sprake moet zijn van een individueel belang dat zich voldoende onderscheidt van dat van vele anderen. In het onderhavige geval werd dit individuele belang bij de bewoners niet gevonden. Dat er sprake zou moeten zijn van een zwaarwegend belang aan de zijde van Viruswaarheid, zoals geopperd door de veiligheidsregio, werd door de voorzieningenrechter als een te zware eis gezien. Volgens de rechter moet voorkomen worden dat een partij die, vanwege het ontbreken van een individueel belang, niet bij de bestuursrechter kan procederen, ook niet bij de civiele rechter terecht kan. De voorzieningenrechter oordeelde dat Viruswaarheid wel een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Tevens oordeelde de voorzieningenrechter dat Viruswaarheid een belangenorganisatie is die op grond van artikel 3:305a lid 1 BW een vordering kan instellen bij een civiele rechter zolang uit haar statuten blijkt dat zij de belangen van andere personen behartigt, waarvan in het onderhavige geval voldoende was gebleken.

Onmiskenbaar onverbindend

Viruswaarheid vorderde van de voorzieningenrechter de buitenwerkingstelling van de noodverordening. De voorzieningenrechter overwoog dat een dergelijke vordering in kort geding alleen toewijsbaar is indien de noodverordening ‘onmiskenbaar onverbindend’ is, zodat van de betrokkenen, mede gelet op de door hen te verwachten schade, niet kan worden gevraagd dat zij die noodverordening naleven. Deze terughoudende toetsing vloeit voort uit de beoordelingsruimte die de voorzitter van de veiligheidsregio heeft. Het is de voorzitter van de veiligheidsregio die de betrokken belangen bij de noodverordening moet vaststellen en moet wegen.

Eerbiediging persoonlijke levenssfeer

Het verplicht moeten dragen van een mondkapje is volgens de voorzieningenrechter een relatief geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, doordat men in de aangewezen zones een door sommigen als hinderlijk of schadelijk ervaren mondkapje moet dragen of de zones moet mijden.

Noodzaak mondkapjesmaatregel

Viruswaarheid had de noodzaak van de mondkapjesmaatregel ter discussie gesteld, zodat geen sprake is van een uitzonderingssituatie die tot enige maatregel noodzaakt. De voorzieningenrechter heeft dit standpunt niet gevolgd en erop gewezen dat er een wereldwijde crisis gaande is als gevolg van het Covid-19 virus, welke door de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) bestempeld is als een pandemie. WHO heeft de lidstaten opgeroepen tot ‘urgent and agressive action’ om verspreiding van het virus tegen te gaan, hetgeen wereldwijd heeft geleid tot tal van maatregelen. In Nederland is de anderhalve meter maatregel ingevoerd. De Minister van VWS heeft de voorzitters van de veiligheidsregio’s op grond van art. 7 van de Wet publieke gezondheid en met inachtneming van art. 39 van de Wet veiligheidsregio’s opgedragen om deze maatregel te handhaven.

Ook stond ten tijde van het kort geding volgens de voorzieningenrechter vast dat het aantal besmettingen landelijk stijgt en dat dit vooral geldt voor Amsterdam. Deze situatie vraagt volgens de voorzieningenrechter om ingrijpen en de wijze waarop dat door de veiligheidsregio gebeurde, is in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De voorzieningenrechter nam in zijn oordeel mee dat de mondkapjesplicht een relatief geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bevat, de maatregel in tijd beperkt is en na afloop geëvalueerd wordt, de maatregel in plaats beperkt is, van de gestelde gezondheidsrisico’s verbonden aan het dragen van een mondkapje onvoldoende is gebleken en bovendien de noodverordening een uitzondering bevat in geval van medische redenen en eerdere maatregelen onvoldoende hielpen om de anderhalve meterregel in de aangewezen zones te handhaven. Van een onrechtmatige maatregel is derhalve geen sprake, zodat de noodverordening ook niet buiten werking kan worden gesteld.

Tot besluit

Na de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 24 juli 2020, waarin de rechter voorbij ging aan de fundamentele bezwaren van Viruswaarheid tegen de landelijke coronamaatregelen, vangt zij in dit kort geding gericht tegen de mondkapjesplicht opnieuw bot.

Inmiddels is het zogeheten experiment met de mondkapjesplicht alweer per 31 augustus jl. beëindigd. In Amsterdam heeft de burgemeester besloten de mondkapjesplicht niet langer door te voeren. De economische gevolgen voor winkeliers in de aangewezen gebieden bleken te groot.