Subsidieverlening op afstand vergt extra aandacht voor formele vereisten

Steeds meer overheden willen subsidieverlening op afstand zetten. Bijvoorbeeld bij subsidieverlening in het kader van de energietransitie of in het kader van het sociaal domein. In een zeer helder geschreven uitspraak van 13 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:413) legt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit dat in dat geval aan een aantal formele vereisten moet worden voldaan om tot een rechtmatige subsidieverlening te komen.

Samenvatting zaak

Door de Stichting Openbare Bibliotheek Eindhoven (‘bibliotheek’) was subsidie aangevraagd bij de Stichting Eindhoven Cultuur (‘SCE’). Deze aanvraag vond plaats op grond van de Subsidieregeling Cultuur Eindhoven 2017-2020. De SCE willigde de aanvraag in, maar voor een lager bedrag dan was aangevraagd. Dit subsidiebedrag heeft de SCE bij separaat besluit op een later moment geïndexeerd.

De bibliotheek was het met dit besluit niet eens en stelde bezwaar en beroep in. De uitspraak van de rechtbank had zowel voor SCE als voor de bibliotheek een ongewenst gevolg. De subsidieverlening werd namelijk ongedaan gemaakt, waardoor de bibliotheek met lege handen kwam te staan. Reden voor beide partijen om in hoger beroep te gaan.

Voorvragen van formeel juridische aard

De Afdeling komt op formele gronden niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de gronden van beroep.

1. Allereerst beantwoordt de Afdeling de vraag of de SCE een bestuursorgaan is in de zin van de Awb. Dat is relevant omdat:

• alleen bestuursorganen bevoegd zijn om een besluit te nemen in de zin van de Awb
• en – op grond van artikel 4:21 van de Awb – alleen subsidie kan worden verstrekt door bestuursorganen.

2. Ten tweede beantwoordt de Afdeling de vraag of de Subsidieregeling Cultuur Eindhoven 2017-2020 een wettelijk voorschrift is. Dat is relevant, omdat in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan slechts subsidie verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.

Uit de uitspraak volgt dat de bestuursrechter ambtshalve beide vragen mag beantwoorden, omdat beide vragen op de bevoegdheid van SCE zien. Vervolgens beantwoordt de Afdeling de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend.

Is SCE een bestuursorgaan in de zin van de Awb?

Deze vraag beantwoordt de Afdeling aan de hand van artikel 1:1, eerste lid van de Awb. In dit artikel is bepaald dat onder bestuursorgaan wordt verstaan:

• een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of
• een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

De SCE is naar burgerlijk recht ingesteld en is dus geen a-orgaan. De Afdeling beantwoordt de vraag of de SCE een b-orgaan is, aan de hand van de uitspraken van de grote kamer van 17 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3379 en ECLI:NL:RVS:2014:3394). In die uitspraken heeft de Afdeling ten aanzien van organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken bepaald dat deze als b-orgaan worden aangemerkt als aan twee cumulatieve vereisten wordt voldaan: het inhoudelijke vereiste en het financiële vereiste.

• Het inhoudelijke vereiste houdt in dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer a-organen. Deze hoeft of hoeven uiteindelijk geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval.
• Het financiële vereiste houdt in dat de verstrekking van de uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door een of meer a-organen. Daarbij geldt dat het a-orgaan c.q. de a-organen die in beslissende mate de inhoudelijke criteria bepalen niet dezelfde hoeft of hoeven te zijn als die in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste.

De Afdeling stelt allereerst vast dat aan het financiële vereiste wordt voldaan. Dit omdat de cultuursubsidies die SCE verstrekt in overwegende mate worden gefinancierd door de gemeente Eindhoven. De gemeenteraad van Eindhoven stelt daarvoor steeds voor een periode van vier jaar een jaarlijks bedrag beschikbaar en dit bedrag wordt door het college als subsidie aan SCE verstrekt.

Vervolgens stelt de Afdeling vast dat ook aan het inhoudelijke vereiste wordt voldaan. Dit omdat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van de cultuursubsidies door de SCE in beslissende mate worden bepaald door een of meer bestuursorganen van de gemeente.

Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat bij dit oordeel de volgende omstandigheden een rol hebben gespeeld:

• de beleidskaders voor cultuur zijn in de vorm van een zogenoemde Cultuurbrief vastgesteld door de gemeenteraad;
• SCE is zowel contractueel als via de subsidiebeschikking van de gemeente verplicht om binnen de beleidskaders te opereren;
• de criteria uit de Cultuurbrief zijn verwerkt in de door de SCE opgestelde en toegepaste subsidieregeling. De subsidies moeten passen binnen de Cultuurbrief en de in de subsidieregeling opgenomen vereisten voor subsidieverlening die betrekking hebben op de basisinfrastructuur zijn ontleend aan de Cultuurbrief;
• besluiten van de SCE die betrekking hebben op de basisinfrastructuur moeten vooraf ter instemming worden voorgelegd aan het college. Daarbij wordt getoetst of is voldaan aan de opdracht om het gemeentelijk cultuurbeleid uit te voeren en of het proces naar behoren is verlopen.

Is de Subsidieregeling Cultuur Eindhoven 2017-2020 een wettelijk voorschrift?

De vraag of de subsidieregeling Cultuur Eindhoven 2017-2020 een wettelijk voorschrift is als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb, beantwoordt de Afdeling ontkennend. Daarbij verwijst de Afdeling naar eerdere rechtspraak (bijvoorbeeld ABRvS 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3327). Uit die rechtspraak volgt dat onder wettelijk voorschrift – als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb – wordt verstaan een regeling van een orgaan dat aan de Grondwet of een wet in formele zin regelgevende bevoegdheid ontleent.

De subsidieregeling is geen wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid van de Awb.

Dit omdat de SCE als stichting naar burgerlijk recht niet over regelgevende bevoegdheid beschikt en aan SCE geen regelgevende bevoegdheid is gedelegeerd. De SCE had in hoger beroep nog aangevoerd dat zij op andere wijze aan de eis van de wettelijke grondslag heeft voldaan. Daarbij verwees SCE naar de in de met de gemeente gesloten opdrachtovereenkomst. In die overeenkomst was aan SCE de bevoegdheid toegekend om subsidies te verstrekken. SCE stelde dat zij daarmee ook de bevoegdheid had gekregen om beleidsregels vast te stellen in de zin van artikel 4:81 van de Awb.

De Afdeling motiveert uitvoerig dat beleidsregels weliswaar bestaande bevoegdheden nader kunnen uitwerken, maar geen nieuwe bevoegdheden voor bestuursorganen dan wel verplichtingen voor burgers in het leven kunnen roepen. Daarvoor is een wet in formele zin of een algemeen verbindend voorschrift, zoals een gemeentelijke verordening vereist.

De SCE was volgens de Afdeling dus niet bevoegd om de subsidie te verlenen. Dit omdat:

• de subsidieregeling in dit geval geen wettelijk voorschrift is in de zin van artikel 4:23, eerste lid, van de Awb
•  en zich ook geen van de uitzonderingen op het vereiste van een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, van de Awb, voordoen.

Hoe op te lossen?

De bibliotheek had in hoger beroep aangevoerd dat zij door het instellen van beroep in een slechtere positie is komen te verkeren. Daarmee zou de uitspraak in strijd zijn met het verbod van reformatio in peius. De Afdeling stelt de bibliotheek op dit punt in het gelijk. De rechtbank had immers de primaire besluiten herroepen en daarmee de subsidieverlening ongedaan gemaakt. Daardoor had de bibliotheek:

• geen recht meer op subsidie;
• geen aanspraak meer op de reeds verstrekte voorschotten;
• en waren deze voorschotten onverschuldigd betaald.

De rechtbank had volgens de Afdeling moeten afzien van het herroepen van de primaire besluiten. Het gevolg is dat de Afdeling de uitspraak vernietigt voor zover de rechtbank de primaire besluiten heeft herroepen. Daarmee heeft de SCE over 2016 weer recht op de bij de primaire besluiten verleende subsidies.

Bij dit oordeel heeft de Afdeling laten meewegen dat het niet is uitgesloten dat het bevoegdheidsgebrek kan worden gerepareerd. Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat SCE dat niet zelf kan, maar dat daarvoor de gemeenteraad aan zet is.

Advies

Indien overheden de subsidieverlening op afstand hebben gezet, verdient het op grond van deze uitspraak aanbeveling om te bezien of het  subsidieverlenend orgaan (stichting, fonds, vereniging, etc.) subsidies verstrekt op basis van een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 4:23, eerste lid van de Awb. Is dat niet het geval, dan adviseren wij u om dit gebrek zo snel mogelijk te repareren.

Om in dit geval SCE in de toekomst toch de subsidieverlening uit te kunnen laten voeren, kan gedacht worden aan een mandaatconstructie. In onze praktijk heeft een aantal overheden al enkele jaren terug op ons advies voor deze weg gekozen. Attributie van de subsidieverlenende bevoegdheid wordt ook wel eens als mogelijkheid genoemd, maar of een dergelijke constructie houdbaar is, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval.