Coronabeleid waarin de werkgever de werknemer (die zijn werkzaamheden niet op (voldoende) afstand van anderen kan verrichten) verplicht wekelijks een zelftest te doen en een positieve uitslag met de werkgever te delen, is toegestaan. De AVG is daarop niet van toepassing.
Dat vond in elk geval de kantonrechter in Amsterdam in een uitspraak op 14 december 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7321). In die uitspraak spelen zowel arbeidsrechtelijke aspecten als het recht op privacy een rol.
Coronatoegangsbewijs en testplicht
De betrokken werknemer is sinds 2006 bij de werkgever werkzaam als professioneel danser en sinds 1 januari 2021 ook als artistiek assistent. In oktober 2021 deelt de werkgever aan zijn werknemers mee dat ook artiesten voortaan een coronatoegangsbewijs (QR-code) moeten kunnen laten zien om toegang te krijgen tot het theater. De werknemer laat de werkgever weten niet over een QR-code te beschikken en zich niet te willen laten testen. De werkgever vraagt de werknemer daarom vanaf 28 oktober 2021 niet meer op het werk te komen, nu deze in zijn werkzaamheden onvoldoende afstand kan houden. Ook kondigt de werkgever aan het loon van de werknemer per 1 december 2021 stop te zullen zetten, omdat de werknemer vanwege de weigering zich te laten testen niet langer als danser kan fungeren en ook geen andere werkzaamheden bij werkgever kan verrichten. Eind november 2021 scherpt de werkgever zijn coronabeleid aan door zijn werknemers te vragen één keer per week een zelftest te doen, hem bij positief resultaat te informeren, in dat geval thuis te blijven en een test te doen bij de GGD.
Kort geding
De werknemer start een kort geding, waarin hij wedertewerkstelling en loondoorbetaling vordert. In de procedure staat de vraag centraal of het coronabeleid van de werkgever, in ieder geval voor zover dat betrekking heeft op de verplichting tot het doen van een zelftest en het meedelen van een positieve uitslag, toelaatbaar is.
De kantonrechter overweegt – onder verwijzing naar een nieuwsbericht van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) – dat voor het testen tijdens werktijd op corona, net als voor het testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen geldt dat een wettelijke grondslag is vereist. Die wettelijke grondslag ontbreekt (nog). Dat maakt echter niet dat het coronabeleid van de werkgever zonder meer verboden is.
De kantonrechter stelt voorop dat de verplichting tot testen en het moeten meedelen van de uitslag, op zichzelf een schending van de privacy en lichamelijke integriteit van de werknemer oplevert. Die schending is volgens de kantonrechter in deze omstandigheden echter, naast de overige maatregelen die gelden bij de werkgever zoals handen wassen en het dragen van mondkapjes, noodzakelijk voor het waarborgen van een veilige werkomgeving (een wettelijke verplichting van de werkgever op grond van de Arbeidsomstandighedenwet) en is daarmee toegestaan. Volgens de kantonrechter weegt dit doel zwaarder dan de bezwaren van de werknemer en is een minder vergaand middel niet voorstelbaar. De kantonrechter oordeelt ook dat de werkgever in deze omstandigheden, waarin de werknemer het coronabeleid van de werkgever niet naleeft, terecht tot een schorsing van de werknemer zonder behoud van salaris is overgegaan.
De werknemer stelt nog dat het moeten meedelen van de uitslag van de (snel)test in strijd is met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De kantonrechter oordeelt echter dat de AVG niet van toepassing is, nu niet is gebleken dat de werkgever de testuitslag ter verwerking opslaat in een bestand.
Afweging Arbeidsomstandighedenwet en keuzevrijheid werknemer
De uitspraak van de kantonrechter heeft betrekking op een specifieke situatie waarin de werknemer bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden geen anderhalve meter afstand kan houden en ook geen andere werkzaamheden bij de werkgever kan verrichten. In die omstandigheden acht de kantonrechter het coronabeleid van de werkgever, hoewel dat beleid inbreuk maakt op de grondrechten van privacy en lichamelijke integriteit van de werknemer, redelijk en toegestaan.
Dit is een van de weinige uitspraken waarin de kantonrechter het loonrisico voor het niet kunnen werken bij de werknemer legt, omdat de werkgever geen veilige werkomgeving kan garanderen wanneer de werknemer blijft werken zonder te willen testen. De kantonrechter laat hiermee de verplichting van de werkgever op grond van de Arbeidsomstandighedenwet prevaleren boven de keuzevrijheid van de werknemer om al dan niet testen. De vraag is of dit ook geldt voor soortgelijk beleid van werkgevers in andere sectoren waarin werknemers hun werkzaamheden niet met inachtneming van (voldoende) afstand kunnen verrichten. Dat vergt steeds een specifieke afweging en zal daarom per geval moeten blijken.
AVG inderdaad niet van toepassing?
De uitspraak van de kantonrechter roept – naast de vraag in hoeverre de werkgever zijn werknemers mag verplichten zich te laten testen op het coronavirus (deze vraag laat ik hier verder onbesproken) – de privacyrechtelijke vraag op in hoeverre de werkgever zijn werknemers mag verplichten de uitslag van een coronatest met hem te delen. De kantonrechter lijkt eenvoudig tot het oordeel te komen dat de AVG in dit geval niet van toepassing is, omdat de werkgever de uitslag van de (snel)test alleen bij de werknemer opvraagt en niet opslaat in een bestand. De vraag is of dit wel zo duidelijk is als de uitspraak doet vermoeden. De AVG kent immers een ruim toepassingsbereik; van het verwerken van persoonsgegevens in de zin van de AVG is relatief snel sprake. Dat is onder meer het geval wanneer persoonsgegevens worden opgevraagd. De werkgever vraagt bijzondere persoonsgegevens, namelijk medische gegevens, op wanneer hij de werknemer verzoekt zijn (positieve) testuitslag te delen.
Testplicht mogelijk?
De uitspraak van de kantonrechter lijkt in ieder geval in lijn te zijn met standpunt van de AP. De AP gaat, zo blijkt uit haar website, ervan uit dat de AVG niet van toepassing is zolang de werkgever de uitslag van een sneltest alleen afleest en niet ook opneemt in een bestand, mits die sneltest niet geautomatiseerd plaatsvindt en de “verwerking” geen geautomatiseerd gevolg heeft. De AP lijkt er dus van uit te gaan dat de AVG bij het enkel aflezen van een sneltest niet van toepassing is, omdat geen persoonsgegevens worden “verwerkt”. Mogelijk dat de kantonrechter in zijn uitspraak aansluiting heeft gezocht bij het standpunt van de AP en vindt hij ook dat het vragen naar de testuitslag (en het aanhoren van het antwoord van de werknemer) geen gegevensverwerking is, zolang er maar niets wordt geregistreerd. Dat blijkt echter niet duidelijk. Het was, ook om bredere conclusies aan de uitspraak te kunnen verbinden, wenselijk geweest als de kantonrechter dit nader had gemotiveerd. Hoewel enige terughoudendheid is geboden nu uit één uitspraak van een kantonrechter geen algemene conclusies kunnen worden verbonden, lijkt deze uitspraak in combinatie met het standpunt van de AP dat het aflezen van een testuitslag geen gegevensverwerking is, onder vergelijkbare specifieke omstandigheden wel ruimte te bieden voor een “testplicht”.
Vragen?
Wij adviseren u graag over privacyaspecten op de werkvloer. Ook kunnen wij u bij het opstellen of handhaven van uw coronabeleid begeleiden. Neemt u gerust contact op met Carola van Andel, advocaat binnen ons privacyteam, om te sparren over de mogelijkheden.
Sophie Mulder is mede-auteur van dit blog. Sophie was bij Nysingh werkzaam van juni 2019 t/m maart 2023.