Het antwoord op de vraag of ‘zwarte’ verdiensten moeten worden meegenomen bij de berekening van schadevergoeding begint bij een uitspraak van de Hoge Raad van 24 november 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA8453).

In die zaak ging het om een werknemer die bij een bedrijfsongeval blijvend letsel had opgelopen en daardoor gedeeltelijk arbeidsongeschikt raakte. De werknemer leed schade wegens gemist overwerk bij zijn werkgever en wegens gemiste nevenwerkzaamheden in een bakkerij. De vergoedingen daarvoor werden zwart uitbetaald. In het algemeen neemt de Hoge Raad aan dat als de fiscaal niet verantwoorde inkomsten zijn aangetoond, het feit dat deze voor de fiscus werden verzwegen geen reden is om deze niet bij de schadeberekening te betrekken. Met andere woorden, zwarte inkomsten komen voor vergoeding in aanmerking. Het uitgangspunt is dat de schade in beginsel gelijk is aan het netto-equivalent van het kennelijk zwart uitbetaalde bedrag. De fiscaal niet verantwoorde inkomsten worden dus verminderd met de inhoudingen en heffingen die bij een correcte toepassing van de belastingwetgeving verschuldigd zouden zijn geweest.

Zwarte inkomsten aangemerkt als een niet-rechtmatig belang

De door de Hoge Raad uitgezette lijn is terug te vinden in nadien gewezen lagere rechtspraak. Echter, op een gegeven moment lijkt er een tendens te zijn ontstaan waarbij zwarte inkomsten aangemerkt worden als een niet-rechtmatig belang dat niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zo heeft een voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland op 16 januari 2020 (ECLI:NL:RBNHO:2020:284) geoordeeld dat bij niet-rechtmatige belangen moet worden gedacht aan het ontduiken van belastingen (zoals bij zwart inkomen). De voorzieningenrechter meent dat er dan weliswaar sprake is van schade, maar niet van schade die de aansprakelijke verzekeraar moet vergoeden. De benadeelde heeft er kennelijk voor gekozen om jarenlang belasting te ontduiken door zich zwart te laten uitbetalen. Het gevolg van die keuze is volgens de voorzieningenrechter dat hij dan vervolgens niet bij de verzekeraar kan aankloppen om die situatie feitelijk te laten voortduren. Het is niet de taak van de rechter om die onrechtmatige situatie te bekrachtigen door er een vergoeding voor toe te kennen.

Alleen geoorloofde werkzaamheden vergoeden?

In de literatuur is men over dit onderwerp verdeeld. Sommigen zijn van mening dat wanneer de benadeelde een beroep doet op het aansprakelijkheidsrecht, zwart werken (in beginsel) niet als uitgangspunt kan gelden omdat dit maatschappelijk niet aanvaardbaar is. Anderen menen dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen verdiensten uit door de wet verboden werkzaamheden (zoals onbevoegde geneeskunde of drugshandel) en in beginsel toegelaten werkzaamheden, die alleen fiscaal niet worden verantwoord. De laatste categorie, dus de op zich geoorloofde werkzaamheden waarvan de inkomsten ten onrechte voor de belastingdienst worden verzwegen, komen voor vergoeding in aanmerking. In dat geval moet het netto-equivalent worden berekend naar het ten tijde van het ongeval geldende belastingregime.

Niet-verboden of onrechtmatige werkzaamheden

Het onderscheid wordt vervolgens in een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2021 toegepast. Daar ging het om een benadeelde die zwarte inkomsten genereerde met het plaatsen van camera-installaties, schotelantennes en geluidsinstallaties na sluitingstijd van zijn winkel. De rechter heeft overwogen dat de door de benadeelde verrichte werkzaamheden waarmee hij zwarte inkomsten vergaarde, op zichzelf niet verboden of onrechtmatig zijn. Het niet afdragen van belastingen over die inkomsten is wel verboden en onrechtmatig. Dat wat benadeelde als gevolg hiervan (extra) heeft kunnen behouden komt niet voor schadevergoeding in aanmerking. Benadeelde heeft zich inderdaad schuldig gemaakt aan belastingontduiking, wat in strijd is met fiscale wetgeving en het gemeenschapsbelang. Toch speelt dit gegeven in de verhouding met de aansprakelijke verzekeraar geen rol, omdat vermogensschade zowel bestaat uit gemiste ‘witte’ inkomsten als uit zwarte inkomsten.

Vergoeding van verlies aan arbeidsvermogen bij legale werkzaamheden

Zwarte inkomsten lijken dus voor vergoeding in aanmerking te komen wanneer het gaat om legale werkzaamheden. In dat geval wordt het verlies aan arbeidsvermogen vergoed. Tegenover het bedrag van gemiste zwarte inkomsten staat een netto-vergoeding: de zwarte inkomsten worden verminderd met de inhoudingen en heffingen die bij correcte toepassing van fiscale wetgeving verschuldigd zouden zijn.