Gaslucht, ontploffing en brand

Een echtpaar woont in een woonwagen in de gemeente Valkenburg. De echtgenote ruikt naar eigen zeggen eind februari 2005 een gaslucht naar aanleiding waarvan zij contact zou hebben opgenomen met de gemeente. De gemeente zou een inspecteur hebben ingeschakeld die wegens tijdgebrek onverrichterzake weer vertrok. Nogmaals zou de gemeente zijn bericht, maar verdere actie zou zijn uitgebleven. In maart 2005 vindt een ontploffing en brand plaats, waarbij het echtpaar ernstige brandwonden oploopt.

De werkzaamheden van de voormalig advocaat

Op 23 november 2006 heeft de voormalig advocaat van de man (alleen hij is cliënt) een brief aan de installateur gezonden waarin werd gesteld dat voorshands de conclusie getrokken kon worden dat de installateur te kort is geschoten in de opdracht van de gemeente hetgeen onrechtmatig is. Op 24 november 2006 werd door deze advocaat een toevoeging aangevraagd. Tot slot heeft deze advocaat op 17 januari 2007 nog aan de installateur medegedeeld dat deze er vanuit ging dat de gasinstallatie op het woonwagenkamp door deze installateur was aangelegd en dat de advocaat bezig was met het verkrijgen van zoveel mogelijk informatie. Vervolgens verricht de advocaat geen handelingen meer. Vermoedelijk in maart 2010 verjaart de vordering van het echtpaar.

De aansprakelijkstelling van de voormalig advocaat

In maart 2011 vindt een advocaatwissel plaats. De nieuwe advocaat stelt op 12 september 2012 de voormalig advocaat aansprakelijk voor een beroepsfout. De voormalig advocaat wordt verweten de schadeclaim op de gemeente dan wel het installatiebedrijf te hebben laten verjaren.

Procedure tegen de advocaat en diens verweer

Wat volgt is een verklaring voor recht procedure waarin de aansprakelijkheid van de voormalig advocaat centraal staat. De voormalig advocaat verweert zich met een beroep op de klachtplicht van artikel 6:89 BW, welke luidt:
“De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze heeft moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.”

Oordeel Rechtbank

De rechtbank heeft de vordering van het echtpaar toegewezen. De uitspraak (ECLI:NL:RBLIM:2017:12846) is niet gepubliceerd, maar de overwegingen van de rechtbank zijn wel deels weergegeven in het arrest van het Hof Den Bosch. Uit dat arrest blijkt dat de rechtbank het beroep op de klachtplicht van de voormalig advocaat heeft verworpen omdat tijdig was geklaagd.

Oordeel Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

Het Hof Den Bosch komt tot het feitelijke oordeel dat er vanaf begin 2007 geen contact meer is geweest tussen de voormalig advocaat en diens cliënt. Het uitblijven van enig contact waarbij bijvoorbeeld geen concepten, afschriften van brieven en updates meer werden verzonden, hadden aanleiding moeten geven voor veroorzaking van – in de loop van 2009 en in elk geval voor maart 2010 – zodanige “gerede twijfel” dat hij tot onderzoek had moeten zijn aangezet.

Ik wijs er op dat de wet niet verwijst naar “gerede twijfel” maar naar het ontdekken of redelijkerwijs moeten ontdekken van een gebrek. De wet spreekt bovendien van “binnen bekwame tijd protesteren” en niet van het doen van onderzoek. Het doen van onderzoek is wel een relevante omstandigheid betreffende de vraag of binnen bekwame tijd is geprotesteerd.

Oordeel Hoge Raad

De centrale vraag die in cassatie voorligt is of de verplichting tot klagen ex artikel 6:89 BW in het onderhavige geval van toepassing is.

Naar de mening van het echtpaar is dit niet het geval. De klachtplicht ziet enkel op ondeugdelijke nakoming. In gevallen waarin in het geheel niet nagekomen is, is de klachtplicht niet van toepassing. Deze rechtsregel is conform vaste rechtspraak: HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, Brocacef/Simons.

De Hoge Raad volgt de opvatting dat in het geheel geen sprake is van nakoming van de prestatie. Onder verwijzing naar zijn bovenstaand arrest oordeelt de Hoge Raad dat, nu sinds januari 2007 de belangen van het echtpaar niet meer zijn behartigd, iedere verdere prestatie achterwege is gelaten.

De Hoge Raad legt verder niet uit hoe hij tot het oordeel komt dat er door de advocaat in het geheel geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Mogelijk speelt de conclusie van advocaat-generaal Vlak hier een rol. Deze concludeerde dat uit de overeenkomst tussen de advocaat en diens cliënt meerdere prestaties voortvloeien. Het stuiten van de verjaring is volgens de advocaat-generaal te onderscheiden van de prestatie tot het aanvragen van een toevoeging of het aanschrijven van partijen met een ander doel dan stuiting. Advocaat-generaal Vlak noemt dit de “pluraliteit van prestaties” die naar zijn mening doorslaggevend is.

De Hoge Raad vernietigt aldus de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

Commentaar arrest Hoge Raad

Als gezegd is de regel dat de klachtplicht enkel van toepassing is op ondeugdelijke nakoming en niet op niet-nakoming, niet nieuw. Kritisch ben ik echter over het oordeel van de Hoge Raad dat hier sprake was van in het geheel geen nakoming. Dat het als advocaat wel sturen van brieven, maar het daarin of daarna achterwege laten van een stuiting moet worden gekwalificeerd als in het geheel niet presteren in plaats van als een gebrek in de prestatie, is discutabel.

Het begrip pluraliteit van prestaties kwam voor zover mij bekend ter zake van de klachtplicht nog niet eerder in de jurisprudentie en literatuur voor. Nog meer dan in het verleden zullen advocaten kijken of de klachtplicht terzijde geschoven kan worden door het opdelen van een overeenkomst in meerdere prestaties. Wordt een dergelijke afzonderlijke prestatie (ik denk aan stuiting, niet uitvoeren van controle, onderhoud) niet uitgevoerd dan is een mogelijk beroep van de schuldenaar op artikel 6:89 BW inhoudende dat niet tijdig is geklaagd, van tafel. Bij veel nagelaten prestaties zal een beroep op de klachtplicht dus niet opgaan. In dit verband is lezenswaardig de conclusie van advocaat-generaal Wissink bij Hoge Raad 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, ECLI:NL:PHR:2011:BQ3876):
“2.50.6. Afbakening in abstracto van het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW is overigens vrij lastig. Uw Raad overwoog dat, gelet op de strekking alsmede op de bewoording waarin de bepaling is gesteld artikel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin geheel geen prestatie is verricht. In het licht van het traditionele onderscheid tussen niet nakomen, niet deugdelijk nakomen en niet tijdig nakomen, kan ook dit tot kwalificatievragen aanleiding geven. Wanneer bijvoorbeeld een complex aan prestaties deels wel en deels niet is uitgevoerd, leidt dat tot de vraag of sprake is van een gebrekkige nakoming van het geheel of van een (in het geheel) niet-nakomen van een deel ervan. Artikel 7:17 lid 3 BW biedt slechts voor een gering aantal gevallen duidelijkheid, door te bepalen dat afwijkingen in getal, maat of gewicht vallen onder 7:17 BW en dus onder de werking van de klachtplicht (van artikel 7:23 BW); in deze bepaling wordt een manco in kwantiteit dus gelijk behandeld als een gebrek aan kwaliteit.”

Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad is duidelijk dat bij gestelde tekortkomingen bestaande uit een nalaten (niet waarschuwen, niet stuiten, niet controleren) discussie mogelijk is over de vraag of sprake is van een gebrekkige prestatie (klachtplicht van toepassing) of het niet uitvoeren van een te onderscheiden prestatie (klachtplicht niet van toepassing).