uitspraak rechtbank Amsterdam, 2 augustus 2017,  ECLI:NL:RBAMS:2017:5533.

Het betrof samenloop tussen de aansprakelijkheidsverzekering van een aannemer en de CAR-verzekering waarop diezelfde aannemer mede gedekt was. De aannemer had –kort gezegd- langdurig geprocedeerd tegen de schadelijdende partij over een door de aannemer op 18 augustus 2003 veroorzaakte explosie in een koffieshop. Uiteindelijk werd de aannemer in hoger beroep veroordeeld om € 600.000,- te betalen. In vrijwaring had de aannemer een procedure ingesteld tegen ondermeer de CAR-verzekeraar. Deze laatste procedure is de hier te bespreken procedure. De AVB-verzekeraar van de aannemer, Allianz, had voor het eerst in januari 2005 de eerste letselschade ten behoeve van de aannemer uitgekeerd en is ook in deze procedure tussengekomen.

De CAR-verzekeraars hebben een groot aantal weren opgeworpen. De eerste was dat de aannemer niet ontvankelijk was, omdat zijn schade vergoed was door Allianz, die weliswaar in de rechten van de aannemer is gesubrogeerd, maar de daarop gebaseerde eis zou een andere eis zijn dan de eis die oorspronkelijk ten grondslag is gelegd aan de vordering. De rechtbank verwerpt het verweer met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4995), waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat een (vrijwarings)procedure van een verzekerde tegen een verzekeraar kan worden voortgezet ook nadat de verzekerde een uitkering heeft gekregen van een andere verzekeraar op wie de vordering overgaat. De verzekerde kan de procedure dan als lasthebber voortzetten ten behoeve van die andere verzekeraar als materiële procespartij, ongeacht het tijdstip waarop die uitkering en overgang hebben plaatsgevonden.

Vervolgens zou de aannemer geen toegang tot de CAR-polis hebben, omdat hij geen toestemming daartoe had van de opdrachtgever die de polis als verzekeringnemer had gesloten. De betreffende clausule legt de rechtbank echter – mijns inziens terecht – uit als een betaaladresclausule en niet als een zogenaamde toelatingsclausule. Anders dan bij een toelatingsclausule, tast een betaaladresclausule niet het eigen recht van een derde verzekerde aan (vergelijk mijn proefschrift “De Car-verzekering”, § 4.5 en 12.5).

Het volgende – hier relevante – verweer was de stelling dat de schade te laat was gemeld. De rechtbank overweegt daarover dat de schade destijds tijdig bij Allianz is gemeld en dat het hier een vraag van samenloop tussen twee verzekeraars betreft in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AY9717). De Hoge Raad heeft in dat arrest beslist dat het niet valt te rijmen met het samenloopregime op grond van artikel 7:961 BW, dat de verzekeraar die de schade heeft vergoed en verhaal wil nemen op de verzekeraar van de samenlopende verzekering, daarin belemmerd wordt door een dergelijk verweer.

Vervolgens constateert de rechtbank dat er sprake is van samenloop in de zin van artikel 7:961 BW, hoewel dat artikel destijds op het moment van de schadeveroorzaking in 2003 nog niet van toepassing was. Omdat artikel 7:961 BW wordt beschouwd als een codificatie van bestaand recht, kan ook voor dit geval aan de eisen van dat artikel worden getoetst. De rechtbank stelt vast dat Allianz een hardere na-u-clausule hanteert dan de na-u-clausule die in de polis van de CAR-verzekeraars is opgenomen. Daarom moeten de CAR-verzekeraars dekking verlenen in de onderlinge verhouding tussen Allianz en de CAR-verzekeraars.

Deze beslissing lijkt op het eerste gezicht wonderlijk. Artikel 7:961 lid 1 BW regelt immers de situatie dat dezelfde schade van een verzekerde door meer dan één verzekering wordt gedekt. Met deze laatste beslissing van de rechtbank doet deze situatie zich dus niet voor. Als de na-u-clausule van Allianz harder is dan van de CAR-verzekeraars, dan zou Allianz immers helemaal geen dekking hoeven te verlenen. Echter -de rechtbank rept hier niet over- wordt Allianz in dit geval “gered” door artikel 7:961 lid 2 BW, op grond waarvan de toepassing van lid 1 voor schade die door een verzekering wordt gedekt, gelijkgesteld wordt met schade die door de verzekeraar onverplicht wordt vergoed. Daarvan is dus in dit geval sprake geweest. De uitspraak van de rechtbank is dus ook op dit punt juist, zij het wat summier gemotiveerd.

Het interessantste is echter het beroep van CAR-verzekeraars op verjaring. Tussen partijen staat vast dat Allianz bij brief van 29 juli 2010 aan CAR-verzekeraars aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de door haar uitgekeerde bedragen en de door haar gemaakte kosten. De vraag is of die vordering uit januari 2005 –het tijdstip van betaling- tijdig is gestuit.
De rechtbank oordeelt dat – anders dan waarvan partijen zijn uitgegaan– artikel 3:310 BW voor het verjaringsregime bepalend is. Het is mij niet bekend welk regime de partijen voor ogen had gestaan.

De rechtbank stelt hierover:
“De Hoge Raad heeft voor diverse regresvorderingen (zie bijvoorbeeld arrest van 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0631) overwogen dat het in dat artikel genoemde begrip “rechtsvorderingen tot vergoeding van schade” een ruime betekenis moet worden toegekend waarmee regresvorderingen op één lijn kunnen worden gesteld.”

Dat arrest betrof een regres op grond van de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren (VOA) op een schadeveroorzaker. Die wet biedt een grondslag voor het verhaal van kosten die de overheid heeft moeten maken doordat een ambtenaar een ongeval is overkomen op een aansprakelijke derde. Verdedigd is dat een dergelijke verhaalsvordering is gebaseerd op de wet en niet kan worden gekwalificeerd als een vordering tot schadevergoeding in de zin van artikel 3:310 BW, zodat artikel 3:306 BW, dat een verjaringstermijn van 20 jaar kent van toepassing is. In dat arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat ook een dergelijke vordering moet worden aangemerkt als een vordering tot vergoeding van schade in de zin van artikel 3:310 BW.

De Hoge Raad overwoog bij die beslissing:
“Immers het verhaalsrecht van het verhalende lichaam mag ingevolge de bepaling van artikel 3 VOA niet ertoe leiden dat de laedens in een slechtere positie komt te verkeren dan waarin hij zou hebben verkeerd in geval hij door de getroffene zelf tot schadevergoeding zou zijn aangesproken en zulks niet alleen geldt voor de hoogte van de vordering doch ook voor de beantwoording van de vraag aan welke verjaringstermijn de verhaalsvordering is onderworpen.”

In vergelijkbare gevallen heeft de Hoge Raad vergelijkbare beslissingen genomen onder meer voor het wettelijk verhaalsrecht op grond van (destijds) de Ziekenfondswet (HR 1 april 2005, NJ 2006, 377). In laatstgenoemd arrest komt de Hoge Raad mede tot zijn oordeel door de vergelijking met de subrogatieregeling op grond van artikel 284 Wetboek van Koophandel (oud). Bij die subrogatie speelt de vraag welk verjaringsregime van toepassing is niet, omdat de verzekeraar na betaling treedt in de rechten van de verzekerde. Dat is ook zo op grond van het thans geldende artikel 7:962 BW. Die vordering betreft dus en blijft na subrogatie wel degelijk een aanspraak op schadevergoeding op de aansprakelijke persoon.

Mijn indruk is dat de rechtbank de lijn van het arrest van de Hoge Raad inzake VOA te makkelijk doortrekt naar artikel 7:961 BW. Op zichzelf is juist dat in artikel 7:961 lid 3 BW een wettelijk regresrecht is neergelegd. Artikel 7:961 lid 3 BW luidt:
“De verzekeraars hebben onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken. Verzekeraars hebben op gelijke voet onderling verhaal voor hun redelijke kosten tot het vaststellen van de schade, alsmede voor hun redelijke kosten van verweer in en buiten rechte. De verzekerde is jegens de verzekeraars afzonderlijk verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van dezen afbreuk doet aan hun onderling verhaal.”

Een eerste opmerking is dat het regresrecht van art. 7:961 lid 3 BW niets met subrogatie of een vergelijkbare wettelijke regresregeling te maken heeft. De regeling staat feitelijk zelfs ver van een verbintenis tot schadevergoeding af. Immers – hoewel dat in de volksmond wel anders wordt gezegd – betreft de betaling van een aansprakelijkheidsverzekeraar geen betaling op grond van een verbintenis tot schadevergoeding, maar een betaling op grond van een zelfstandige betalingsverplichting uit de overeenkomst die de verzekeraar met verzekeringnemer heeft gesloten. De verbintenis tot schadevergoeding speelt uitsluitend tussen de schadelijdende partij en de verzekerde en de vordering van de verzekerde op zijn verzekeraar is dus van geheel andere orde.

Artikel 7:961 lid 3 BW regelt de situatie waarin de verzekeraar op grond van de overeenkomst met de verzekerde aan die betalingsverplichting heeft voldaan terwijl de verzekerde ook een vergelijkbare aanspraak heeft op een andere verzekeraar. Door betaling aan de verzekerde (al dan niet via een rechtstreekse betaling aan het slachtoffer, wat echter de verplichting van de verzekeraar niet beïnvloedt) krijgt de verzekeraar die betaald heeft, een regresrecht op de andere verzekeraar. De opeisbare vordering ontstaat pas op het moment dat de verzekeraar feitelijk heeft betaald en voor zover hij betaald heeft. Dat heeft dus met de oorspronkelijke verbintenis tot schadevergoeding van de verzekerde zelf niets van doen.

Het aanvangstijdstip van de verjaring van die vordering ontstaat op grond van art. 3:313 BW op het moment van betaling van –in dit geval- Allianz. Ook dat aanvangstijdstip staat geheel los van de aanvang van de verjaring van de verplichting tot schadevergoeding van de verzekerde. Daar komt bij dat de ratio van het gelijkstellen van een regresvordering met een vordering tot schadevergoeding in de zin van artikel 3:310 BW hier ook niet speelt. Het gaat immers niet om een situatie waarin een aansprakelijke persoon in een slechtere positie zou kunnen komen te verkeren dan hij zou hebben verkeerd, als het slachtoffer hem zelf zou hebben aangesproken.

Kortom, het ligt niet voor de hand dat het regime van artikel 3:310 BW wordt gevolgd.

De op de wet gebaseerde regresvordering ex art. 7:961 lid 3 BW is geen vordering die wordt genoemd in één van de artikelen 3:307 t/m 311 BW, en wordt daarmee in ieder geval systematisch gezien beheerst door artikel 3:306 BW.

De vraag die nog rijst is of dit een redelijke uitkomst is. Ik ben geneigd om die vraag bevestigend te beantwoorden. Juist de casus die in deze uitspraak aan de orde was laat zien dat er lange tijd overheen kan gaan, voordat duidelijk wordt of een verzekerde aansprakelijk is en zo ja, voor welk bedrag, alsmede de vraag of en zo ja welke verzekeraar die schade (eventueel) dient te vergoeden. In dat verband dringt zich veel eer een vergelijking op met artikel 6:102 BW jo. 6:10-12 BW en het daarin gegeven verjaringsregime. Immers deze regeling komt er op neer dat de hoofdelijk aansprakelijke persoon een regresrecht krijgt op mede hoofdelijk aansprakelijke personen voor zover hij meer heeft betaald dan in de onderlinge verhouding voor zijn rekening dient te komen. In dat geval kan de hoofdelijke mededader niet het verweer voeren dat de vordering op hem al verjaard is, zolang de vordering op de aangesproken persoon op het moment van betaling maar niet verjaard was (art. 6:11 lid 3 BW). Overigens gaat deze parallel niet helemaal op, omdat de verzekeraar ook coulancehalve kan betalen. Dat zou immers ook kunnen nadat de vordering verjaard is.

Tenslotte merk ik nog op dat echt onredelijke gevallen altijd nog door de rechter kunnen worden gecorrigeerd op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.

Auteur

Dit artikel is geschreven door mr. Tjalling Dorhout Mees. Tjalling Dorhout Mees was tot december 2019 aan Nysingh verbonden als advocaat en partner.