Een zaak beperkt zich niet altijd tot één rechtsgebied. Wij dus ook niet.

Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen

dinsdag 4 februari 2020

Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen aangenomen

Het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen is op 28 januari 2020 aangenomen door de Tweede Kamer met de volgende twee belangrijke wijzigingen bij amendement:

  1. De beperking van het meervoudig stemrecht voor het bestuur en raad van commissarissen is weer terug en geldt nu voor alle rechtspersonen in Nederland. Dus ook voor stichtingen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.
  2. De statuten van alle rechtspersonen dienen een belet- en ontstentenis voor het bestuur en raad van commissarissen (indien aanwezig) te bevatten.

Beoordeling statuten

In het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen (hierna: Wetsvoorstel) wordt het rechtspersonenrecht verder geüniformeerd. De reden van invoering is het voorkomen van misstanden, zoals die zich in het verleden hebben voorgedaan bij bijvoorbeeld woningcoöperaties en zorginstellingen.
Bent u bestuurder of toezichthouder van een stichting, vereniging, coöperatie, etc.? Dan is het belangrijk voor u om,  ook al is de datum van inwerkingtreding nog (steeds) niet bekend een vinger aan de pols te houden. U doet er verstandig aan om na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel een notaris te laten beoordelen of uw statuten nog volstaan.

De belangrijkste veranderingen:

  • Een bepaling dat een bestuurder (respectievelijk commissaris) meer stemrechten zou kunnen uitoefenen dan de andere bestuurders (respectievelijk commissarissen) tezamen, is straks niet langer mogelijk.
  • Verder dienen de statuten te voorzien in een belet- en ontstentenis voor het bestuur en de raad van commissarissen (indien aanwezig).
    Voor stichtingen wordt een tegenstrijdig belangregeling geïntroduceerd.
  • Voor verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen verandert deze regeling.
  • Ook geldt straks het bewijsvermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement voor bestuurders en toezichthouders van een vereniging of stichting die:

– vennootschapsbelastingplichtig is;
– of die (semipubliek is en op grond van sectorale wet- en regelgeving) een jaarrekeningplicht heeft, zoals zorg- en onderwijsinstellingen, woningcorporaties of pensioenfondsen.

Hieronder wordt het gehele Wetsvoorstel per onderwerp uitvoeriger behandeld.

Wettelijke grondslag Raad van Commissarissen

Voor de BV en de NV is er nu al een wettelijke regeling voor een raad van commissarissen (hierna: RvC). Nu komt er een uitdrukkelijke wettelijke grondslag in de wet voor de overige rechtspersonen. In de praktijk worden bij verenigingen en stichtingen nu ook al raden van toezicht of raden van commissarissen ingesteld. De voorgestelde bepaling bevat een regeling voor de instelling, taakvervullingen en samenstelling van de RvC.

Wat er verandert, is dat het RvC-begrip en de bijbehorende wettelijke bepalingen en bevoegdheden voortaan voor elk toezichthoudend orgaan bij elke rechtspersoon gelden, ongeacht de naam van het orgaan. Voldoet het toezichthoudend orgaan aan het RvC-begrip, dan valt zij onder de wettelijke regeling en krijgt zij dienovereenkomstige bevoegdheden, ongeacht dus de naam van het orgaan. Zo is een RvC bijvoorbeeld een raad van toezicht, raad van advies of raad van ‘wijze mannen en vrouwen’ die aan het RvC-begrip voldoet en daarop is de wettelijke RvC-regeling van toepassing. Door de Nota van Wijziging d.d. 28 november 2018 (hierna: Nota van Wijziging) mag de RvC ook als raad van toezicht worden aangeduid, om beter aan te sluiten bij de praktijk.

Volgens de Minister kwalificeert een bij de statuten ingesteld orgaan als een RvC wanneer aan dat orgaan de taak is opgedragen om toezicht te houden op het bestuur en de algemene gang van zaken van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Als de statuten voorzien in meerdere toezichthoudende organen die elk toezicht houden op een specifiek onderdeel van het beleid, zoals het financiële beleid, of een orgaan dat slechts tot taak heeft het bestuur te adviseren, dan zal er geen sprake zijn van een RvC.

Belangrijk is dat een commissaris alleen een natuurlijk persoon kan zijn. Dus houdt een rechtspersoon toezicht, dan zal er geen sprake zijn van een RvC in de zin van de voorgestelde wet. Verder is niet uitdrukkelijk bepaald dat een commissaris een onafhankelijk persoon moet zijn. Dit ligt wel voor de hand.

Daarnaast wordt vastgelegd dat de RvC de bevoegdheid heeft het bestuur te schorsen en recht heeft op informatie, zodat zij haar taak naar behoren kan uitoefenen. Bij Nota van Wijziging is voor de vereniging de bevoegdheid van de RvC om een bestuurder te schorsen, beperkt. Alleen de door de algemene vergadering benoemde bestuurders, kunnen door de RvC worden geschorst. Een door een derde benoemde bestuurder dus niet.

Er is in de literatuur kritiek geuit op het Wetsvoorstel, omdat er geen déchargeregeling voor de RvC is opgenomen. Moet deze dan haarzelf décharge geven? Verder is het natuurlijk de vraag in hoeverre de bepalingen van het Wetsvoorstel misstanden in de toekomst kunnen voorkomen. Daarvoor zullen in de statuten van een rechtspersoon toch verdergaande bevoegdheden aan de RvC moeten worden toegekend. Bijvoorbeeld dat de RvC bepaalde belangrijke bestuursbesluiten dient goed te keuren: de aan- en verkoop of bezwaring van onroerend goed, rechtshandelingen en investeringen boven een x-bedrag, alsmede goedkeuring moet geven aan besluiten tot:

  • statutenwijziging;
  • juridische fusie of splitsing, omzetting van de rechtsvorm;
  • ontbinding van de rechtspersoon en bestemming van het batig saldo bij liquidatie alsmede periodieke verantwoording door het bestuur.

Dit is op dit moment niet geregeld in het Wetsvoorstel en dient op vrijwillige basis te geschieden in het kader van goede governance.

Tegenstrijdig belangregeling

De huidige wet kent op dit moment geen tegenstrijdig belangregeling voor stichtingen. Voor verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen geldt nu nog dat indien één bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, het hele bestuur vertegenwoordigingsonbevoegd wordt. De algemene vergadering dient in dat geval een persoon aan te wijzen die de rechtspersoon mag vertegenwoordigen.
Op grond van het Wetsvoorstel mag een bestuurder respectievelijk een commissaris indien deze met betrekking tot een bepaald onderwerp een tegenstrijdig belang heeft met de rechtspersoon, niet langer deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming daarover. Indien een geconflicteerde bestuurder toch heeft deelgenomen aan de besluitvorming, dan is het besluit vernietigbaar.

Wat is een tegenstrijdig belang?

Tegenstrijdig belang is als volgt omschreven: indien een bestuurder respectievelijk commissaris een direct of indirect belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Wanneer nu precies sprake is van tegenstrijdig belang is lang niet altijd duidelijk en is ook niet nader gedefinieerd in het Wetvoorstel. Daarvoor moeten we nog steeds het zogenaamde Bruil-arrest raadplegen (HR 29 juni 2007, NJ 2007/420 (Bruil-Kombex) ECLI:NL:HR:2007:BA0033).
Een bestuurder heeft volgens dit arrest een tegenstrijdig belang indien hij/zij door een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parellel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de rechtspersoon integer en onbevooroordeeld te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Het is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de rechtspersoon zal leiden. Het is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming en organisatie. Of hiervan sprake is, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. Het schoolvoorbeeld is een bestuurder die namens de rechtspersoon iets van zichzelf in privé koopt voor een veel te hoge prijs.

Vereniging

Indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, dient het bestuursbesluit te worden genomen door de RvC. Hebben alle commissarissen ook een tegenstrijdig belang of heeft de rechtspersoon geen RvC, dan wordt het besluit genomen door de algemene vergadering. In de statuten kan alleen voor de overgang naar de algemene vergadering een alternatieve regeling worden opgenomen.

Stichting

Voor de stichting geldt een iets andere regeling, omdat deze geen algemene vergadering heeft en vaak ook geen RvC. Ingeval er een RvC is dan dient het bestuursbesluit te worden genomen door de RvC als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. Als er geen RvC is en alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, dan wordt het besluit genomen door het bestuur en dienen de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, schriftelijk te worden vastgelegd.
in het geval dat alle bestuurders en ook alle commissarissen (indien aanwezig) een tegenstrijdig belang hebben, dan dient het besluit toch door de RvC te worden genomen, maar dienen wederom de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk te worden vastgelegd. Hierop is wel kritiek geuit, omdat hierdoor de problematiek rondom tegenstrijdig belang niet wordt opgelost. Opmerkelijk is dat de Minister heeft aangegeven dat het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste de geldigheid van het besluit niet aantast.

Kritiek

In het wetsvoorstel is geen verplichting opgenomen dat een geconflicteerde bestuurder of commissaris zijn collega’s hierover dient te informeren. Nu kan een geconflicteerde bestuurder simpel bij een vergadering wegblijven, zonder dat de overige leden weten dat er een tegenstrijdig belang speelt. Hierdoor bestaat het risico dat de geconflicteerde bestuurder de overige leden in de voorfase wel degelijk kan hebben beïnvloed. De Minister heeft aangegeven de praktijk enige flexibiliteit te willen laten om een passende statutaire regeling op te stellen en acht een verdergaande wettelijke regeling niet nodig. Het is verstandig om deze mededelingsverplichting in de statuten op te nemen in het kader van goede governance. Deze mededelingsverplichting geldt nu al op grond van bijzondere sectorale wetgeving zoals bijvoorbeeld in de zorg, het onderwijs en de culturele sector.

Overgangsregeling

Het wetsvoorstel voorzag aanvankelijk niet in een overgangsregeling voor de vereniging, coöperatie en een onderlinge waarborgmaatschappij. Bij de Nota van Wijziging is geregeld dat indien een vereniging, coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij vóór inwerkingtreding door een tegenstrijdig belang onbevoegd is vertegenwoordigd, de algemene vergadering de vertegenwoordiging kan bekrachtigen. Op een statutaire regeling van een vereniging, coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij die ingeval van tegenstrijdig belang de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan een ander dan de bestuurder toekent, kan geen beroep meer worden gedaan.

Aansprakelijkheid bestuur en Raad van Commissarissen bij faillissement

In geval van faillissement is elke bestuurder (of commissaris) jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien het bestuur (of de raad van commissarissen) zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van de Nota van Wijziging geldt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur (of toezicht) onweerlegbaar vaststaat, wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht of wanneer de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Ook wordt dan vermoed (weerlegbaar) dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voorgaande geldt voor bestuurders en toezichthouders van een vereniging of stichting die vennootschapsbelastingplichtig is, of die semipubliek is en (op grond van sectorale wet- en regelgeving) een jaarrekeningplicht heeft. Deze vermoedens gelden dus niet voor bestuurders en toezichthouders van niet commerciële verenigingen en stichtingen. Dit betekent niet dat deze niet aansprakelijk kunnen zijn in faillissement, maar dan ligt de bewijslast bij de curator.

De aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen voor verenigingen en stichtingen bij faillissement is op zich niet nieuw. Voorheen kon men op grond van onrechtmatige daad of onbehoorlijk bestuur aansprakelijk worden gehouden. Dit kan nu overigens nog steeds. Nieuw is dus de extra wettelijke grondslag voor aansprakelijkheid en de bewijsvermoedens. Voorheen werd in het Wetsvoorstel aangesloten bij de onbezoldigdheid van de functie.

One-tier bestuur

Er komt een uitdrukkelijke grondslag voor een one-tier board voor de vereniging en de stichting. Een one-tier board is opgebouwd uit uitvoerende (executive) en niet-uitvoerende (non-executive) bestuurders. Er is sprake van één bestuur. Op grond van een taakverdeling binnen het bestuur zullen de uitvoerende bestuurders (vergelijkbaar met bestuurders) besturen en de niet-uitvoerende bestuurders (vergelijkbaar met commissarissen) toezicht houden op de uitvoerende bestuurders. De toezichthoudende taak kan de uitvoerend bestuurders niet worden ontnomen. Verder zijn het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder en de vaststelling van de bezoldiging exclusieve taken van de niet-uitvoerende bestuurders. Bij de benoeming dient te worden vermeld of sprake is van een uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurder.

Niet-uitvoerende bestuurders

Een voordeel van de one-tier board is dat de niet-uitvoerende bestuurders minder op afstand staan dan een reguliere RvC. Zij zijn aanwezig bij elke bestuursvergadering en hebben daardoor meer zicht op de zaken en meer informatie. Een nadeel is dat de niet-uitvoerende bestuurders wel degelijk bestuurder zijn en in die zin een andere taak hebben dan een reguliere commissaris. Niet-uitvoerende bestuurders zijn verantwoordelijk voor het bestuur en het beleid, zoals onder andere de algemene gang van zaken, het financiële beleid en risicomanagement. Voorgaande betekent dus dat er voor hen een andere aansprakelijkheidsnorm geldt dan in vergelijking met een commissaris. Voor een niet-uitvoerende bestuurder gelden de bestuurdersaansprakelijkheidsnormen; hij/zij is immers bestuurder. Een niet-uitvoerende bestuurder is voor het geheel aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur, tenzij hem/haar op grond van de taakverdeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij/zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Een goede schriftelijke taakverdeling is dus cruciaal.

Echter, niet elke stichting of vereniging zal kunnen overgaan tot invoering van een one-tier board (indien gewenst). Voor zorginstellingen en woningcoöperaties is een one-tier board niet toegestaan op grond van de sectorale wetgeving. Voor bepaalde onderwijs- en pensioeninstellingen is dit wel toegestaan.

Beperking meervoudig stemrecht bestuurder

In het Wetsvoorstel was aanvankelijk opgenomen dat een bestuurder of commissaris niet meer stemmen kan uitbrengen dan de andere bestuurders of commissarissen tezamen. Door de Nota van Wijziging was deze bepaling vervallen. Dit stuitte op veel kritiek omdat dit niet in lijn is met de collegialiteit van bestuurders respectievelijk commissarissen en ieders verantwoordelijkheid voor de algemene zaken binnen een rechtspersoon en ieders hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake onbehoorlijk bestuur respectievelijk toezicht. Bij amendementen d.d. 20 januari 2020 (hierna Amendementen 2020) is de beperking van het meervoudig stemrecht weer geïntroduceerd. Dit betekent dat in een situatie van twee bestuurders een statutaire bepaling waarin aan een bestuurder een doorslaggevende stem wordt toegekend, voortaan niet meer is toegestaan. Een dergelijke statutaire bepaling is vijf jaar geldig na de inwerkingtreding van dit Wetsvoorstel of tot de eerstvolgende statutenwijziging, naar gelang welk moment eerst valt. Worden de statuten binnen de vijfjaarstermijn gewijzigd, maar wordt onderhavige bepaling niet uit de statuten verwijderd, dan verliest de bepaling direct haar werking met ingang van de statutenwijziging en niet pas na vijf jaar.

Belet- en ontstentenisregeling

De aanvankelijke verplichting tot een belet- en ontstentenis regeling voor het bestuur en RvC (indien aanwezig) is bij de Nota van Wijziging vervallen. Dit stuitte op veel kritiek en bij Amendementen 2020 is belet- en ontstentenis regeling weer opgenomen in het Wetsvoorstel.
De statuten van een rechtspersoon dienen voortaan een regeling te bevatten hoe in de uitoefening van de taken en bevoegdheden (voorlopig) wordt voorzien indien een bestuurder of het gehele bestuur respectievelijk een commissaris of de gehele RVC in belet of ontstentenis verkeert. Het is verstandig om in de statuten tevens te bepalen wanneer hiervan sprake is om onduidelijkheid en discussie te voorkomen. Zo kan worden bepaald dat onder belet in ieder geval wordt verstaan:

(i) schorsing;
(ii) ziekte;
(iii) onbereikbaarheid

en voor de gevallen onder (ii) en (iii) dat gedurende een termijn van veertien dagen er geen mogelijkheid van contact tussen de betreffende persoon en de rechtspersoon heeft bestaan.

In de praktijk wordt vaak opgenomen dat bij belet of ontstentenis van de voorzitter van een orgaan de overige leden een vervanger aanwijzen. Bij belet van de enig bestuurder of het gehele bestuur dient veelal de RvC in een adequate waarneming te voorzien. Sectorale wetgeving moet u hierbij wel in acht nemen. Zo mogen bij een zorginstelling op grond van de Wtzi de commissarissen niet tijdelijk zelf in het bestuur voorzien.

Uitbreiding ontslaggronden stichtingbestuur door rechtbanken

Op grond van het wetsvoorstel kan een bestuurder van een stichting op verzoek van een belanghebbende of van het openbaar ministerie door de rechtbank worden ontslagen:

  • wegens verwaarlozing van zijn taak;
  • wegens andere gewichtige redenen;
  • wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van zijn bestuurder in redelijkheid niet kan worden geduld.

Deze op de structuurvennootschap geïnspireerde regeling biedt een extra stok achter de deur om een niet functionerend stichtingsbestuur te kunnen ontslaan, omdat niet alle stichtingen een RvC hebben die kan overgaan tot ontslag.

Bestuursverbod bij rechterlijk ontslag

Het ontslag van een bestuurder of commissaris brengt van rechtswege een bestuursverbod van vijf jaar met zich mee. De rechtbank kan een uitzondering maken indien de betreffende persoon geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is in de Nota van Wijziging toegevoegd.

Moment inwerkingtreding

Het wetsvoorstel is op 28 januari 2020 aangenomen door de Tweede Kamer. Het Wetsvoorstel is op dit moment aanhangig bij de Eerste Kamer en moet nog behandeld worden. Het moment van inwerkingtreding van het wetsvoorstel is nog niet bekend.

Ontstaansgeschiedenis Wetsvoorstel – Nota van Wijziging 2018 en Amendementen 2020

Het wetsvoorstel is op 8 juni 2016 ingediend bij de Tweede Kamer. Sinds de Tweede Kamerverkiezingen heeft het wetgevingsproces ter zake enigszins stil gelegen. Bij Nota van Wijziging  zijn de scherpe kantjes van het oorspronkelijke Wetsvoorstel afgehaald. Initieel waren veel BV en NV bepalingen overgeheveld naar het algemene deel van boek 2 BW. Maar door de Nota van Wijziging is er een regeling per rechtspersoon uitgewerkt, omdat er sprake zou zijn van te veel uniformering en te weinig ruimte voor flexibiliteit en verscheidenheid tussen de verschillende rechtspersonen. De verplichting tot het hebben van een belet- en ontstentenisregeling voor het bestuur en raad van commissarissen alsmede de beperking van het meervoudig stemrecht was bij de Nota van Wijziging vervallen. Echter bij Amendementen 2020 zijn deze weer ingevoerd. De regeling inzake aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders is bij Nota van Wijziging aangepast, zodat het bewijsvermoeden van onbehoorlijk bestuur (of toezicht) in het kader van aansprakelijkheid niet geldt voor bestuurders (of toezichthouders) van stichtingen en verenigingen die niet vennootschapsbelastingplichtig of jaarrekeningplichtig zijn.

Meer informatie

Neem voor meer informatie over dit of andere ondernemingsrechtelijke onderwerpen contact op met Marjolein Vels, kandidaat-notaris, E: marjolein.vels@nysingh.nl  T: +31 (0)88 752 01 11 | M: 06 22 73 05 55.

Noot: Dit artikel is aangepast op 3 februari 2020 aan de meest recente ontwikkelingen per 28 januari 2020.

Actueel