• De ACM heeft een boete van ruim € 39 miljoen opgelegd aan Samsung voor overtreding van het kartelverbod, omdat Samsung van januari 2013 tot en met december 2018 een ongeoorloofde invloed zou hebben uitgeoefend op de verkoopprijzen van televisies van zeven detailhandelaren.
• Door veelvuldig contact met detailhandelaren, via verschillende kanalen, over prijzen die door Samsung werden gemonitord zou Samsung de detailhandelaren hebben aangespoord om hun prijzen te verhogen. Door de ACM is dit aangeduid als een stelselmatige praktijk van afstemming tussen Samsung en de detailhandelaren. Het argument van Samsung dat zij alleen adviesprijzen gaf, is door de ACM van de hand gewezen.
• Een leverancier die ten opzichte van zijn afnemers adviesprijzen hanteert – vaste of minimumprijzen opleggen is verboden – zal ervoor moeten zorgen dat sprake is van een vrijblijvend advies. Contact over prijzen kan risicovol zijn, aangezien de mate en aard van het contact ertoe kunnen leiden dat sprake is van verboden prijsafspraken of -afstemming. Voor bedrijven betekent dit dat het van belang is om niet alleen na te gaan wat er in overeenkomsten is opgenomen, maar in kaart te brengen wat de dagelijkse praktijk binnen hun bedrijf is als het gaat om prijzen.
• Met deze boete laat de ACM zien dat zij verder inzet op het toezicht op verticalen: overeenkomsten en afstemming tussen leverancier en afnemer. Dat kan ook betrekking hebben op andere gedragen dan prijs, zoals bepaalde afspraken over online verkoop.

Boete voor ongeoorloofde beïnvloeding retailprijzen

Afspraken – denk aan distributieovereenkomsten – en andere gedragingen in de relatie tussen leveranciers en afnemers – ook wel verticale overeenkomsten of gedragingen genoemd – hebben jarenlang nauwelijks op de radar van de Autoriteit Consument & Markt (ACM) gestaan. Sinds een paar jaar is daar verandering in gekomen, dat wil zeggen dat de ACM meer focust op verticalen en ook onderzoeken doet die kunnen uitmonden in boetes. De eerste boete na deze focus van de ACM op verticalen is inmiddels een feit.

De ACM heeft op 29 september 2021 bekendgemaakt ACM legt Samsung boete op van ruim 39 miljoen voor beïnvloeding onlineprijzen televisies | ACM.nl dat zij een boete van ruim € 39 miljoen heeft opgelegd aan Samsung Electronics Benelux B.V. (Samsung) voor overtreding van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 VWEU. Samsung zou van 2013 tot en met 2018 een ongeoorloofde invloed hebben uitgeoefend op de online-verkoopprijzen van televisies van zeven detailhandelaren, waardoor de concurrentie tussen de detailhandelaren is beperkt. De adviesprijzen die Samsung hanteerde waren naar het oordeel van de ACM geen echte adviesprijzen, omdat Samsung door middel van communicatie met de detailhandelaren erop toezag dat haar afnemers ook die adviesprijzen hanteerden. Volgens de ACM probeerde Samsung een neerwaartse prijsspiraal te voorkomen. De gedragingen van Samsung waren naar het oordeel van de ACM vooral gericht op het behoud van de marges van detailhandelaren en het beschermen van de marges van Samsung zelf.

Bepalen prijs afnemer in strijd met het mededingingsrecht

Een leverancier mag aan zijn afnemers adviesprijzen geven die de afnemers kunnen hanteren bij de verkoop van het betrokken product. Ook mag de leverancier een maximumprijs opleggen. Dat geldt voor zowel online-verkoop als verkoop in een fysieke winkel. Het is daarentegen op grond van de mededingingsregels in principe niet toegestaan dat een leverancier direct of indirect aan zijn afnemer voorschrijft welke vaste of minimum wederverkoopprijs hij in rekening moet brengen – ongeacht de wijze waarop dat plaatsvindt. Het opleggen van een prijs wordt aangeduid als verticale prijsbinding.

Het is dus van belang dat een adviesprijs alleen een advies mag zijn. Dat betekent dat de leverancier geen maatregelen tegen de afnemer mag nemen als die afnemer zich niet aan de adviesprijs houdt en een (aanzienlijk) lagere retailprijs in rekening brengt. Als de leverancier wel maatregelen treft zoals het stoppen van leveringen of toepassen van ongunstige leveringsvoorwaarden, kan mogelijk sprake zijn van verticale prijsbinding. In de praktijk kunnen er verschillende vragen rijzen over waar de grens ligt tussen een toegestane adviesprijs en verboden verticale prijsbinding.

Systeem van monitoring en beïnvloeding

Uit de samenvatting van het boetebesluit – het boetebesluit is nog niet gepubliceerd – blijkt dat Samsung de prijzen van de detailhandelaren monitorde door de prijsdata van prijsvergelijkingswebsites en de webshops van de detailhandelaren te halen door middel van spidersoftware/webcrawlers. Zodra Samsung zag dat de prijs te ver afweek van de door Samsung gewenste prijs, nam zij contact op met de detailhandelaren en spoorde hen aan om de prijs te verhogen. Samsung zou in de contacten met de detailhandelaren ook hebben laten weten dat zij dezelfde prijs ook aan concurrerende detailhandelaren had gecommuniceerd, vaak met de boodschap dat zij ook hun prijzen zouden verhogen. Contact verliep onder meer via mail en WhatsApp. In de ogen van de ACM konden detailhandelaren er op basis van deze communicatie op vertrouwen dat zij zichzelf niet uit de markt zouden prijzen als zij de door Samsung gewenste prijzen hanteerden.

Volgens de ACM klaagden de detailhandelaren daarnaast regelmatig bij Samsung over de prijzen van concurrerende detailhandelaren. Samsung zou deze klachten hebben opgepakt door de desbetreffende detailhandelaar te benaderen en deze te vragen de prijs aan te passen. Verder kwam het voor dat Samsung detailhandelaren vroeg te wachten met het volgen van een (te lage) prijs van een concurrerende detailhandelaar tot zij contact met deze detailhandelaar had gezocht

De ACM stelt zich op het standpunt dat Samsung wist dat zij detailhandelaren niet kon verplichten hun prijzen te verhogen, en daarom in het contact steeds sprak van een “advies”.

Voorbeelden van de contacten die de ACM aanhaalt:

ACM: Samsung ging te ver

Hoewel het monitoren van prijzen op zichzelf niet problematisch is, ging Samsung volgens de ACM verder dan het enkel verstrekken van vrijblijvende adviesprijzen. Samsung zou in feite marktprijzen hebben vastgesteld en hier ook op aansturen. Dat Samsung in de overeenkomsten met de detailhandelaren is opgenomen en dat Samsung adviesprijzen hanteert en dat het de detailhandelaren vrij staat om zelfstandig hun verkoopprijzen te bepalen, maakt dat niet anders. Waar het uiteindelijk om gaat is hoe een leverancier en afnemers in de praktijk handelen.

Het gedrag van Samsung had volgens de ACM tot doel om de mededinging te beperken. Naast het direct ingrijpen in de prijs door detailhandelaren telkens te wijzen op de door Samsung gewenste verkoopprijs, ontstond er ook een klimaat waarbij detailhandelaren ontmoedigd werden om het initiatief te nemen tot prijsverlagingen. Samsung nam – als spin in het web – dusdanig frequent en individueel contact op over verkoopprijzen van de detailhandelaren en over prijsvoornemens van andere detailhandelaren dat naar het oordeel van de ACM kan worden gesproken van een stelselmatige praktijk van prijsafstemming. De ACM spreekt in de samenvatting veelvuldig van ‘prijsafstemming’ tussen Samsung en detailhandelaren, en gebruikt de term ‘verticale prijsbinding’ niet.

Samsung heeft naar voren gebracht dat geen sprake van verboden gedrag, omdat zij alleen adviseerde over de prijs en geen dwang uitoefende of prikkels gaf om de prijs daadwerkelijk aan te passen. Samsung betoogt dat het altijd duidelijk is geweest dat de detailhandelaren geheel vrij waren om hun eigen prijs te bepalen en dat de detailhandelaren nooit gedwongen zijn om de adviesprijzen van Samsung te hanteren. De ACM denkt daar dus anders over.

Contacten over prijs liggen gevoelig

De kern van deze zaak is of sprake is van een vrijblijvende adviesprijs of niet. De ACM meent dat Samsung verder is gegaan dan het geven van adviesprijzen door de contacten die zij had met de retailers over de werkelijke prijzen die zij hanteerden. In de samenvatting van het boetebesluit speekt de ACM van “aansporen” en “beïnvloeden” om de prijzen te verhogen, waaruit opgemaakt kan worden dat als een leverancier met een afnemer een bepaalde mate van contact heeft over de adviesprijs in relatie tot werkelijke door de afnemer gehanteerde prijs, dit als verboden gedrag aangemerkt kan worden door de ACM. Ook als er geen sprake is van druk of sancties vanuit de leverancier. Dat valt ook op te maken uit een algemene toelichting van de ACM op haar website over de vraag wanneer sprake is van verboden gedrag ten aanzien van prijzen in verticale relaties:

“(…) Er hoeft niet perse sprake te zijn van druk, ook subtielere vormen van aansporing om de adviesprijs te volgen zijn verboden. Bijvoorbeeld de afnemer vaak herinneren aan de adviesprijs met berichten of telefoontjes. Wordt de afnemer direct of indirect beïnvloed in zijn prijsvorming? Dan is sprake van een overtreding.”

Wanneer “aansporen” en “beïnvloeden” overgaat in gedrag dat volgens de ACM valt onder het kartelverbod zal moeten blijken uit het nog te publiceren boetebesluit. Niet elk contact – ook al vindt dat plaatst op meerdere momenten – over de prijs staat immers gelijk aan verticale prijsbinding of ander verboden prijsafstemming.

Interessant aan dit besluit van de ACM is ook nog dat alleen aan Samsung een boete is opgelegd, en niet mede aan de retailers. Voor een overtreding van artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 VWEU is betrokkenheid van twee of meer ondernemingen nodig, wat betekent dat bij een overtreding meerdere ondernemingen betrokken zijn. De ACM zou dus ook boetes kunnen opleggen aan afnemers, en niet alleen aan een leverancier. Overtredingen bij verticale overeenkomsten of gedragingen die zien op prijs leiden ook in de praktijk van andere mededingingsautoriteiten vaak tot beboeting van enkel de leveranciers, zoals de boetes van de Europese Commissie in de zaken Antitrust: electronics manufacturers fined for resale price fixing (europa.eu) van Asus, van Denon & Marantz, van Philips en van Pioneer en de recente boete Bundeskartellamt – Press releases – Bundeskartellamt imposes fine on the Cologne-based company Fond Of GmbH van het Bundeskartellamt aan een leverancier van school- en rugtassen voor verticale prijsbinding.

Verticalen onder verscherpt toezicht

Dat de ACM werk maakt van het toezicht op de naleving van het mededingingsrecht door leveranciers en hun afnemers is duidelijk. De ACM volgt hiermee andere mededingingsautoriteiten die sinds jaren boetes opleggen voor overtredingen van bedrijven ten aanzien van verboden verticale afspraken en gedragingen, zoals verticale prijsbinding.

Ongetwijfeld zal de ACM de nu ingezette lijn doorzetten. Voor bedrijven betekent dit dat het van belang is om niet alleen na te gaan wat er in overeenkomsten is opgenomen, maar in kaart te brengen wat de dagelijkse praktijk binnen hun bedrijf is als het gaat om prijzen. Compliance op meerdere niveaus is daarom belangrijk.