Niet alleen een cijfermatige analyse is van belang, ook de feitelijke omstandigheden zullen worden meegewogen.

Key takeaways

  • In recente zaken bij de Rechtbank Gelderland en de ACM is opnieuw bevestigd dat netbeheerders bij gebrek aan transportcapaciteit, een verzoek tot het uitvoeren van (extra) transport van elektriciteit mogen weigeren.
  • Alleen in het geval van fysieke congestie mag een netbeheerder zich beroepen op de uitzonderingsgrond van gebrek aan capaciteit van artikel 24, lid 2 van de Elektriciteitswet.
  • Voor de vaststelling van fysieke congestie is met name de feitelijke situatie van belang. In elk geval is bijvoorbeeld een hogere belasting op andere kabels niet relevant. Het zal gaan om de vraag of voldoende concreet is onderbouwd dat er geen capaciteit meer beschikbaar is. Het congestieonderzoek speelt daarbij een belangrijke rol.
  • Het first come, first served principe mag door netbeheerders worden toegepast, nu degene die voor het eerst een (uitbreiding van het) aanbod voor transport aanvraagt, niet in relevante mate vergelijkbaar is met degene die al transport is aangeboden en beschikbaar is gesteld.

Transportplicht op het elektriciteitsnet wettelijk geregeld

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) is een netbeheerder verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om transport van elektriciteit uit te voeren. Op deze verplichting bestaat een uitzondering die in artikel 24, lid 2, E-wet is geregeld, namelijk dat de verplichting niet geldt voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Een dergelijke weigering moet met redenen zijn omkleed. Verder is in artikel 24, lid 2, E-wet bepaald dat de netbeheerder degene aan wie transport is geweigerd desgevraagd, en ten hoogste tegen kostprijs, de relevante gegevens verschaft over de maatregelen die nodig zijn om het net te versterken. Daarnaast is bepaald dat, bij een weigering om transport van duurzame elektriciteit uit voeren, de netbeheerder dit aan de Autoriteit Consument & Markt (ACM) moet melden en moet aangeven welke maatregelen worden genomen om toekomstige weigeringen te voorkomen.

Juist de uitzonderingsgrond van het gebrek aan capaciteit uit artikel 24, lid 2, E-wet is recentelijk weer aan bod gekomen in een vonnis in kort geding van de Rechtbank Gelderland d.d. 26 mei 2021 en een besluit van de ACM d.d. 12 maart 2021. In beide zaken ging het om netbeheerder Liander die een verzoek van een partij tot transport, of uitbreiding van de bestaande transportcapaciteit, afwees.

Aanvragen tot transport

In de zaak die voor de rechtbank speelde, ontving Liander van de eisende partij het verzoek om het eerder overeengekomen transportvermogen voor een bestaand kantoorgebouw in de Noordoostpolder te verhogen. De eigenaar wilde namelijk het bestaande kantoorgebouw ombouwen tot een hotel. Liander daarentegen stelde dat zij niet aan het verzoek kan voldoen, aangezien zij niet voldoende capaciteit ter beschikking had bij het desbetreffende verdeelstation. Ondanks dat op de website nog geen vermelding werd gemaakt van het gebrek aan ruimte, had Liander in de communicatie aan de verzoeker onder meer het onderzoekrapport ‘Congestiegebied Vollenhove’ toegestuurd, waarin ook wordt gesproken over een congestiemanagementonderzoek.

In het andere geschil bij de ACM ging het over geschilbeslechting in het kader van artikel 51 van de E-wet. Liander had van Park 15 Business B.V. (Park 15) een verzoek ontvangen tot aansluiting en transportcapaciteit voor drie percelen. Liander had in dit geval van tevoren de uitkomsten van een onderzoek gepubliceerd, waaruit bleek dat op het onderstation waar het hier om ging, De Waalsprong, geen congestiemanagement mogelijk was. Liander had daardoor het verzoek tot aansluiting wel gehonoreerd, maar de aanvraag van transport geweigerd. Na aanleg van twee netkabels kwam extra capaciteit ter beschikking en is uiteindelijk voor twee van de percelen wel transportcapaciteit aangeboden.

Rechtbank: voldoende onderbouwing voor ontbreken capaciteit

In de zaak bij de rechtbank, wijst de voorzieningenrechter erop dat Liander verplicht is om eenieder die daarom verzoekt een aanbod tot transport te doen, tenzij zij hier redelijkerwijs geen capaciteit voor heeft. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee soorten congestie: (i) fysieke congestie, waarvan sprake is als de fysieke grens van de maximale transportcapaciteit wordt overschreden, en (ii) contractuele congestie, waarvan sprake is als de capaciteit die aan gebruikers is aangeboden hoger is dan de transportcapaciteit van het net. Alleen in het geval van fysieke congestie mag Liander weigeren om een aanbod tot transport te doen. Als er sprake is van contractuele congestie, is het niet toegestaan om een aanbod te weigeren, zoals ook is bepaald door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 28 juli 2020. Cruciaal is dan ook de vraag of Liander voldoende heeft aangetoond dat sprake was van fysieke congestie.

De rechtbank oordeelt dat Liander voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij geen capaciteit ter beschikking had en acht hierbij een aantal punten van belang. Liander heeft voldoende onderbouwd dat er in de Noordoostpolder zich al enige tijd spanningsproblemen voordoen. Uit het congestierapport bleek dat de normale belasting onder het huidige fysieke gebruik 54% bedraagt, maar dat de belasting in het geval van een storing uit zou komen op 107%. Liander gaf hierbij aan dat, zou het verzochte extra transport hieraan worden toegevoegd, de kans op uitval (en grote schade) reëel zou worden. Grote groepen afnemers zouden dan (langdurig) zonder stroom kunnen komen te zitten. Hieraan werd niet afgedaan door de omstandigheid dat geen gebruiksgegevens van alle afnemers in het congestierapport waren opgenomen. Ook overweegt de rechtbank dat Liander onweersproken heeft aangevoerd dat de ACM toezicht houdt op de inhoud en onderbouwing van het congestierapport, zodat ook om die reden concrete argumenten ontbreken waaruit zou blijken dat het rapport onbetrouwbaar zou zijn. Verder stelt de rechtbank vast dat eventuele hogere belasting op andere kabels niets afdoet aan de weigering van Liander, nu Liander had aangegeven dat niet alleen het percentage van belasting van belang is, maar ook de feitelijke situatie wordt beoordeeld. Tot slot heeft Liander duidelijk gemaakt dat er geen alternatieven (zoals congestiemanagement) voorhanden waren en kan Liander ook niet worden verweten dat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de transportcapaciteit tijdig uit te breiden.

ACM: onderzoek congestiemanagement en weigering transport terecht

In het andere geschil stelt de ACM ook vast dat een verzoek tot transport alleen kan worden geweigerd in het geval van fysieke congestie. Ook in dit geval had Liander aangetoond dat er inderdaad sprake was van fysieke congestie. Hierbij is met name van belang dat er op het regelstation De Waalsprong een bedrijfszeker vermogen van 10,5 MVA aanwezig was, wat door middel van de gebruikte flexibiliteitsmarkt en nieuwe verbindingen was uitgebreid naar 15,5 MVA. Op het station was echter voor 23 MVA aan transportvermogen gecontracteerd en er zou ongeveer nog een extra 22 MVA nodig zijn om aan alle vraag te kunnen voldoen. Bij haar beoordeling acht de ACM van belang dat de juiste procedure omtrent congestiemanagement wordt gevolgd.

Hiervoor moet de netbeheerder een vooraankondiging publiceren op zijn website waaruit blijkt dat er sprake kan zijn van structurele congestie. Ook dient de netbeheerder een afschrift van deze aankondiging aan de ACM te overleggen en onderzoek te doen naar de mogelijkheden van congestiemanagement. Uit dit onderzoek blijkt vervolgens of congestiemanagement wel of niet kan worden toegepast. Congestiemanagement dient te worden toegepast indien uit het onderzoek blijkt dat de netbeheerder het (i) nettechnisch en (ii) bedrijfsvoeringstechnisch mogelijk acht, (iii) de verwachte structurele congestie langer dan een jaar en korter dan vier jaar duurt en (iv) er voldoende potentiele deelnemers aanwezig zijn voor de uitvoering van congestiemanagement. Wordt niet voldaan aan één van deze vier voorwaarden, dan is er geen mogelijkheid tot congestiemanagement en dient de netbeheerder hiervan melding te maken op zijn website. In deze melding dienen het betrokken gebied, het actuele totale gecontracteerde transportvermogen, het beschikbaar gestelde transportvermogen, en een verklaring over het vervallen van de vooraankondiging te zijn opgenomen. Liander heeft hieraan voldaan.

Volgens de ACM heeft Liander terecht het verzoek tot transport geweigerd nu zij geen capaciteit ter beschikking had. Ook heeft Liander haar weigering met voldoende redenen omkleed. Daarnaast constateert de ACM dat Liander tevens niet discriminerend had gehandeld en terecht het first come, first served-principe toe had gepast. Op grond van dit principe worden verzoeken op volgorde van binnenkomst behandeld en beoordeeld. Hierbij is van belang dat de situatie waarin degene zich bevindt die voor het eerst een (uitbreiding van het) aanbod voor transport aanvraagt, niet in relevante mate vergelijkbaar is met de situatie waarin degene zich bevindt die al transport is aangeboden en beschikbaar is gesteld. Met de weigering van het verzoek door Liander was er geen ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen Park 15 en degene die al transport is aangeboden en beschikbaar is gesteld.

Eerdere lijn over weigeren transportplicht wordt doorgezet

Het vonnis van de voorzieningenrechter en het besluit van de ACM bevatten een aantal duidelijke overeenkomsten. Zowel de rechtbank als de ACM constateren dat een netbeheerder alleen een verzoek tot transport mag weigeren in het geval van fysieke congestie. Hierbij is de feitelijke situatie en de argumentatie van de netbeheerder doorslaggevend. Daarnaast zal moeten worden onderzocht of de netbeheerder over kan gaan tot congestiemanagement. Indien niet tot congestiemanagement kan worden overgegaan, mag de netbeheerder een verzoek tot transport van energie weigeren, zolang hij deze weigering met voldoende redenen omkleed. Ook mag de netbeheerder het first come, first served¬-principe toepassen bij de behandeling van aanvragen. Zowel het vonnis van de rechtbank als het besluit van de ACM zijn in lijn met het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2020 waarin het hof Enexis gelijk gaf in een geschil met Energiepark Pottendijk B.V.

Zoals hiervoor aangegeven is hierbij niet alleen een cijfermatige analyse van belang, maar zullen ook de feitelijke omstandigheden worden meegewogen. Het is daarom belangrijk om bijvoorbeeld bij (grootschalige) projectontwikkeling duidelijk in kaart te brengen of er voldoende transportcapaciteit beschikbaar is bij de netbeheerders, zodat men niet achteraf voor verassingen komt te staan.

Voor vragen over deze zaken of de E-wet, kunt u contact opnemen met Ekram Belhadj, specialist in ons team Energietransitie & Duurzaamheid.