Vorig jaar schreven wij in deze blog over een accountant die zich via zijn daarvoor opgerichte BV verhuurde aan een accountantskantoor. Daar ‘prikte’ de kantonrechter met weinig woorden doorheen. De accountant was ‘gewoon’ in dienst met alle financiële gevolgen van dien.
Maar voordat die financiële gevolgen bepaald konden worden, moest eerst de vraag worden beantwoord of het tarief volledig als loon kwalificeerde. De werker vond uiteraard van wel, de werkgever voerde aan dat het een bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk loon moest zijn. Concreet: het salaris zoals de best verdienende accountant in loondienst verdiende. De kantonrechter ging daarin mee.
Werkgever ging in hoger beroep en onlangs werd deze uitspraak gepubliceerd. Het Hof komt ook tot de conclusie dat de accountant werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en motiveerde dit als volgt:
Uit het voorgaande leidt het hof af dat [werker] welbewust en goed geïnformeerd heeft gekozen voor een opdrachtovereenkomst aan zijn vennootschap, en pas toen [werkgever] die opdracht eerder wilde beëindigen dan hij verwachtte, de bescherming van een arbeidsovereenkomst inriep en toen vond dat vanaf dag één sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Die draai mag weinig sympathiek en opportunistisch overkomen omdat [werker] aldus van twee walletjes eet, maar dat neemt niet weg dat op grond van alle feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bekeken, toch sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Het Hof bevestigt de kantonrechter ook in het gebruikelijk loon. Het Hof gaat mee in de gedachte dat als partijen aanvankelijk een tarief hebben afgesproken, zij geen rekening hebben gehouden met het gevolg dat het op enig moment om een arbeidsovereenkomst zou blijken te gaan. Anders gezegd, bij het vaststellen van een tarief wordt van andere uitgangspunten uitgegaan, dan bij het loon. Daarom is het niet passend om het tarief te kwalificeren als loon.
Daar waar de kantonrechter – naar ons idee volkomen logisch – aansloot bij het loon dat op dat moment door de best verdienende accountant werd verdiend bij werkgever, volgt het Hof een andere redenering waardoor net iets hoger uitgekomen wordt:
In de feitelijk door [werkgever] betaalde fee van € 13.445 per maand exclusief btw voor de opdracht is, vanuit het perspectief van [werkgever], in aanvulling op een loon in het kader van een arbeidsovereenkomst begrepen: een vergoeding voor een verzekering bij niet kortdurende arbeidsongeschiktheid en een vergoeding om, zij het met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, makkelijk van [werker] af te komen zonder transitievergoeding en zonder bescherming tegen ontslag. De waarde daarvan is moeilijk in geld uit te drukken. Het hof schat de prijs daarvoor op € 2.500 bruto per maand. Aldus resteert een bruto all-in maandloon van € 10.945 in het kader van een arbeidsovereenkomst.
Hiermee komen wij tot de conclusie dat onze stelling: zzp’er bezint eer gij begint, nog steeds opgaat. Immers, ook in hoger beroep lijkt herkwalificatie tot gevolg te hebben dat het loon lager uitkomt dan het tarief (of honorarium of fee). Wat het dan wel moet zijn, daar wordt verschillend over gedacht. Mogelijk speelt een toepasselijke cao daar nog een rol in.
Hoewel ook deze Hof uitspraak niet duidelijk heeft gemaakt wat er nu met het meerdere dat is betaald door het accountantskantoor moet gebeuren, kan het in onze optiek niet anders kwalificeren dan onverschuldigd betaald loon dat door de werkgever met succes kan worden teruggevorderd.
De benadering die veel zzp’ers kiezen komt er in feite op neer dat zij enerzijds de bescherming van het arbeidsrecht willen inroepen, maar anderzijds het hogere zzp tarief willen behouden. Het Hof heeft bevestigd dat wanneer een zzp’er aanstuurt op herkwalificatie van de overeenkomst van opdracht als arbeidsovereenkomst, hij niet alleen de lusten dient van te ondervinden, maar ook de lasten.
Wij houden de ontwikkelingen nauwgezet voor u in de gaten!
