Bij aanvraag van een zakelijke financiering vraagt de bank meer dan eens een borgstelling van bijvoorbeeld de directeur groot aandeelhouder. Kern van de borgstelling is dat als de bank tekort komt bij het terugkrijgen van de financiering, de borg kan worden aangesproken om (een deel van) het tekort aan te vullen.
Als een bank onzorgvuldig handelt in de afwikkeling van de financiering ligt het voor de hand dat de borg daar niet de dupe van wil zijn. Dat is ook niet de bedoeling, en daarom heeft de bank een zorgplicht tegenover de borgsteller.
Een voorbeeld van een schending van de zorgplicht is dat de bank pand of hypotheekrechten uitwint op een manier die niet de maximale opbrengst oplevert, of dat de bank de borg niet tijdig informeert dat de schuldenaar zijn verplichtingen naar de bank niet nakomt.
Borgen beroepen zich regelmatig op ontbinding van de overeenkomst van borgtocht, met de stelling dat als de bank niet aan zijn verplichtingen voldoet, de borg niet meer hoeft te betalen.
De borgtocht is een eenzijdige overeenkomst
De Hoge Raad heeft in een uitspraak 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:915 bepaald dat de borg zich in principe niet op ontbinding van een borgstelling kan beroepen. In de wet staat alleen een mogelijkheid voor ontbinding van wederkerige overeenkomsten. De Hoge Raad overweegt in voornoemde uitspraak dat de overeenkomst van borgtocht in principe geen wederkerige overeenkomst is, zodat de regels over ontbinding niet op de borgstelling van toepassing zijn.
De borgstelling is in principe geen wederkerige overeenkomst, omdat de borgtocht zelf geen wederkerige verplichting in het leven roept. Hoewel de bank een zorgplicht heeft jegens de borgsteller is geen sprake van wederkerigheid. De zorgplicht van de bank kan niet worden aangemerkt als de tegenprestatie voor de betalingsverplichting van de borg (zoals bij koop van een huis de koopprijs wordt geruild tegen de levering van het huis).
De borgtocht is dus in principe geen wederkerige, maar een eenzijdige overeenkomst en eenzijdige overeenkomsten kunnen niet worden ontbonden.
De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest dat het uitgangspunt is dat geen sprake is van een wederkerige overeenkomst, maar dat het wel mogelijk is dat sprake is van zodanige bijkomende afspraken (tussen de bank en de borg) dat de borgtocht in dat specifieke geval wel als een wederkerige overeenkomst wordt aangemerkt en de overeenkomst dus kan worden ontbonden indien de bank tekortschiet.
De Hoge Raad geeft geen voorbeeld van een dergelijke afspraak. Waarschijnlijk zal een rechter niet snel aannemen dat sprake is van een wederkerige overeenkomst indien sprake is van bijkomende afspraken. Het zal dan waarschijnlijk van belang zijn om aan te tonen dat sprake is van een bijkomende verplichting van de bank, die is uitgeruild tegenover de betalingsverplichting van de borg.
Verrekening van schade is wel mogelijk
Dat de borg de borgstelling in principe niet kan ontbinden betekent niet dat de borg volledig met lege handen staat. Indien de bank door het schenden van de zorgplicht schade veroorzaakt, heeft de borg wel recht op vergoeding van die schade.
Het probleem is echter dat het voor de borg lastig is aan te tonen hoe hoog zijn schade precies is. Ook is het vaak de vraag of de borg überhaupt schade lijdt. Als de bank bijvoorbeeld een fout maakt bij de uitwinning van een hypotheekrecht, waardoor de opbrengst €50.000,- te laag is, lijdt de borg geen schade indien hij voor € 50.000,- borg staat en de bank na uitwinning van de hypotheek nog steeds € 200.000,- te vorderen heeft.
Het voordeel van ontbinding zou voor de borg zijn dat ontbinding van de borgtocht de borg geheel of gedeeltelijk zou bevrijden van zijn betalingsverplichting. Dit zou kunnen betekenen dat de borg van zijn hele verplichting af zou kunnen komen, terwijl de door de bank veroorzaakte schade voor de borg mogelijk minder hoog was dan het bedrag dat de borg diende te betalen.
Dit blog werd geschreven door Halbe Pomper. Halbe was bij Nysingh werkzaam van 2014 tot februari 2021.
Heeft u vragen over het bovenstaande dan kunt u contact opnemen met Stijn Pennings.