Een opdrachtgever die een bouwwerk tot stand laat brengen heeft het recht om herstel te vorderen van gebreken die het werk vertoont na de oplevering (art. 7:759 lid 2 BW). Dit recht bestaat echter niet wanneer de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel.
In dat geval móét de opdrachtgever genoegen nemen met een schadevergoeding (dit is niet vergoeding van de herstelkosten!). Als bijvoorbeeld sprake is van een puur esthetisch gebrek kan het onredelijk zijn om van de aannemer te verlangen dat hij dit herstelt. De kosten van herstel wegen dan niet op tegen het geringe nadeel dat de opdrachtgever heeft. Het gaat in wezen om communicerende vaten. De beoordeling verschilt daarom van geval tot geval.
Soms wenst de opdrachtgever zelf geen herstel van een gebrek, maar vervangende schadevergoeding (dus minstens vergoeding van de herstelkosten). Bijvoorbeeld omdat hij geen vertrouwen meer heeft in de aannemer. De wet schrijft voor dat voor vervangende schadevergoeding geen plaats is als sprake is van een tekortkoming van ondergeschikte betekenis (art. 6:87 lid 2 BW). Ook daarbij kan gedacht worden aan puur esthetische gebreken aan een bouwwerk. De opdrachtgever moet er dan rekening mee houden dat hij óók geen recht heeft op vervangende schadevergoeding (maar slechts enige compensatie).
Van deze wettelijke regelingen is in de meeste algemene bouwvoorwaarden (zoals de UAV 2012) niet afgeweken. Opdrachtgevers en aannemers in de bouw moeten er dus op bedacht zijn.
Recent heeft de Hoge Raad (21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:743) een uitspraak gedaan over de vraag of vervangende schadevergoeding kan worden toegewezen voor een esthetische tekortkoming aan een opgeleverde verbouwing van een woning.
In deze zaak ging het om een knik in en een aflopend niveau van de nieuwe keukenvloer die met het blote oog niet zijn vast te stellen. Partijen waren het erover eens dat is afgeweken van de contractuele eisen. Het gerechtshof oordeelde dat de geëiste vervangende schadevergoeding niet buitenproportioneel was, omdat herstel nu eenmaal een ingrijpende operatie wordt. Ook oordeelde het hof dat niet ter zake doet dat het geëiste bedrag niet in verhouding staat tot de oorspronkelijke aanneemsom. De Hoge Raad oordeelt dat het hof veel te kort door de bocht gaat, want het had moeten beoordelen of vervangende schadevergoeding wel op haar plaats is vanwege de ondergeschikte betekenis van de tekortkomingen.
Kortom: ieder bouwwerk moet conform de overeenkomst en volgens de eisen van goed en deugdelijk werk worden opgeleverd, maar een kleine afwijking of onvolkomenheid kan betekenen dat de opdrachtgever geen herstel noch vervangende schadevergoeding kan eisen. De opdrachtgever die wordt geconfronteerd met bijvoorbeeld een kleurverschil tussen gevelpanelen of een iets scheve vloer staat niet helemaal met lege handen. Hij kan recht hebben op een billijke vergoeding om het ‘leed’ enigszins te verzachten.