Per 1 juli 2021 treedt de zgn. Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen in werking.

Deze legt de taakstelling van bestuurders en toezichthouders van stichtingen en verenigingen duidelijker vast in het Burgerlijk Wetboek. De wet brengt ook een verzwaring van potentiële aansprakelijkheid van deze functionarissen, met name bij niet-commerciële (semi-publieke) instellingen.

Aansprakelijkheid toezichthouders ten opzichte van de rechtspersoon

Tot dusver is de algemene wettelijke norm voor de aansprakelijkheid van commissarissen jegens de eigen organisatie niet rechtstreeks van toepassing op toezichthouders van stichtingen en verenigingen (zoals deze wel geldt voor de N.V. en de B.V. en andere rechtspersonen) (art. 2:9 Burgerlijk Wetboek). Vooral omdat het Burgerlijk Wetboek (B.W.) niet expliciet voorziet in de mogelijkheid van het instellen van een raad van toezicht bij stichtingen en verenigingen. Die mogelijkheid wordt met de wetswijziging wel geboden en voor deze toezichthouders gaat dan rechtstreeks deze algemene wettelijke (interne) aansprakelijkheidsregeling van het B.W. gelden (art. 2:47 en 50a resp. 2:292a en 300a B.W.). Dat betreft de aansprakelijkheid ten opzichte van de rechtspersoon zelf voor schade als gevolg van gebrekkig toezicht op het bestuur. Toezichthouders van verenigingen en stichtingen kunnen tot dusver wel aansprakelijk worden gesteld, maar dan op andere grondslagen dan de algemene wettelijke regeling. Daarvoor wordt dan meestal de grondslag van onrechtmatige daad gehanteerd. In rechtspraak wordt bij dergelijke aanspraken jegens toezichthouders al rekening gehouden met de wettelijke norm voor de aansprakelijkheid van commissarissen. De inhoudelijke norm verandert door de wetswijziging dus niet wezenlijk.

 

Onder de algemene wettelijke regeling is echter sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen alle leden van een raad van toezicht. Daardoor is een toezichthouder niet alleen voor het eigen functioneren aansprakelijk maar ook van dat van collega toezichthouders. In dat opzicht wordt de aansprakelijkheid voor de toezichthouders van stichtingen en verenigingen dus verzwaard.
Voor toezichthouders van o.m. woningcorporaties (toegelaten instellingen) en pensioenfondsen gold de algemene regeling uit het B.W. al wel door verwijzingen in sectorspecifieke wetgeving (bijv. de Pensioenwet art. 104, en de Woningwet art. 31). Toezichthouders uit deze sectoren waren derhalve al onderworpen aan de hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor toezichthouders in bijvoorbeeld zorginstellingen en onderwijsinstellingen levert de nieuwe wet wel een wijziging op.

Uitgebreide aansprakelijkheid in faillissement

Bestuurders van onder meer de B.V. en de N.V. kunnen in faillissement aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementsboedel (ruwweg de onbetaalde schulden minus de opbrengsten). Dit geldt indien sprake is van onbehoorlijk bestuur, en indien aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van onbehoorlijk bestuur is sprake indien geen redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld als de bestuurder in kwestie (en voor toezichthouders geldt deze norm op dezelfde voet).

 

Deze regeling is ook van toepassing op bestuurders van stichtingen en verenigingen maar alleen als die zijn onderworpen aan Vennootschapsbelasting (Vpb) (in de toelichting op het wetsvoorstel aangeduid als commerciële stichtingen en verenigingen). Bestuurders en toezichthouders van niet-commerciële stichtingen en verenigingen kunnen tot dusver niet op deze grondslag aansprakelijk worden gehouden in faillissement. Vanaf de inwerkingtreding kunnen echter bestuurders (en toezichthouders) van alle stichtingen en verenigingen op deze voet in faillissement persoonlijk aansprakelijk zijn. Met name voor functionarissen die als vrijwilliger zijn aangetreden in bijv. een sportvereniging of een gezelligheidsvereniging kan dit een onverwachte aansprakelijkheid zijn.

Aansprakelijkheid door tekortkomingen in de jaarrekening of administratie

Indien de jaarrekening niet of niet tijdig volgens alle voorschriften is opgemaakt en openbaar gemaakt of als een deugdelijke administratie ontbreekt, wordt voor functionarissen van de N.V. en de B.V. dwingend aangenomen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur of toezicht en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit betekent dat in geval van een dergelijke tekortkoming de functionaris aansprakelijkheid alleen kan voorkomen door aan te tonen dat de tekortkoming geen belangrijke oorzaak van het faillissement is.

 

Dit wettelijk vermoeden is tot de inwerkingtreding alleen van toepassing op bestuurders van commerciële stichtingen en verenigingen (onderworpen aan Vpb). Vanaf de inwerkingtreding van de wet wordt de gelding van dit vermoeden uitgebreid naar bestuurders (en toezichthouders) van stichtingen en verenigingen die wettelijk verplicht zijn om een jaarrekening op te stellen conform het Burgerlijk Wetboek, ook indien zij verder niet aan Vpb zijn onderworpen. Het zal niet gaan gelden voor functionarissen van alle verenigingen en stichtingen.

 

Deze wijziging is dus met name van belang voor organisaties die niet Vpb-plichtig zijn maar wel een jaarrekeningplicht hebben. Te denken valt aan bepaalde academische ziekenhuizen en zorginstellingen, onderwijsinstellingen, pensioenfondsen en culturele instellingen (zie o.m. art. 146 Pensioenwet, art. 5 Regeling jaarverslaggeving onderwijs, art. 2 Regeling verslaggeving WTZi, art. 2.15 Regeling op het specifiek cultuurbeleid). N.B.: of een organisatie Vpb-plichtig is vergt een beoordeling onder de gedetailleerde regeling van de Wet Vpb. De uitkomst kan variëren naar gelang de activiteiten en verdeling daarvan binnen een groep en bijv. de toepassing van vrijstellingen of vrijwillige toepassing van Vpb (te denken valt aan commerciële verkoop verbonden aan een museum of vastgoedactiviteiten bij een zorginstelling e.d.; hier zijn diverse uitkomsten mogelijk) (zie de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 art. 2, 5 en 6b). Woningcorporaties zijn wel Vpb-plichtig (als toegelaten instellingen onder de Woningwet), en jaarrekeningplichtig, dus voor deze organisaties verandert op dit punt niets door de wetswijziging. Dat is opmerkelijk omdat incidenten in onder meer die sector in de parlementaire behandeling worden aangehaald als reden voor de wetswijziging.

 

Voor de volledigheid: de wetswijziging wordt van kracht te midden van de Covid-19-pandemie, waarin het voortbestaan van organisaties bedreigd wordt en opmaken en publiceren van de jaarrekening verstoord kan zijn. Indien een verzuim in de openbaarmaking van de jaarrekening over het meest recente boekjaar te wijten is aan de gevolgen van de pandemie zal het bewijsvermoeden in beginsel niet gelden (art. 22 Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid).

Misleidende jaarrekening

Voor bestuurders van jaarrekeningplichtige stichtingen en verenigingen zal verder gelden – zoals nu al geldt voor bestuurders van stichtingen en verenigingen onderworpen aan Vpb – dat zij jegens derden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een misleidende voorstelling in de jaarrekening of het bestuursverslag of tussentijdse cijfers. Voor toezichthouders van deze stichtingen en verenigingen geldt dezelfde aansprakelijkheid, maar niet voor tussentijdse cijfers (aangezien zij geen verantwoordelijkheid dragen voor het opmaken daarvan).

Aanbeveling

Voor bestuurders en toezichthouders van stichtingen en verenigingen is het in het algemeen raadzaam om de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering te laten actualiseren. Vooral voor zorginstellingen, onderwijsinstellingen, pensioenfondsen, en culturele instellingen. En voor sportclubs en gezelligheidsverenigingen. Het is daarbij des te meer raadzaam om zorg te besteden aan de juiste en tijdige naleving van voorschriften omtrent administratie en de jaarrekening.
In sommige gevallen zal het mogelijk en raadzaam zijn om van stakeholders een vrijwaring te vragen. Of dat mogelijk is en in welke vorm is van geval tot geval te bekijken.
Verder is het sowieso verstandig om statuten in overeenstemming te brengen met de nieuwe wettelijke regeling, gelet ook op een aantal andere wijzigingen die de wet brengt.

 

Zie voor een uitvoerige toelichting op overige aspecten van de wetswijziging een eerder blog van mijn collega Marjolein Vels (kandidaat-notaris).