Als met het plegen van een strafbaar feit wederrechtelijk voordeel is verkregen, kan op vordering van de officier van justitie een ontnemingsmaatregel worden opgelegd aan degene die wegens het plegen van het strafbaar feit is veroordeeld. De rechter legt dan ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting op tot betaling van een geldbedrag aan de Staat.
Op grond van artikel 94d lid 3 Sv kan de officier van justitie namens de Staat met een ontnemingsvordering als schuldeiser opkomen in een eventueel faillissement van de veroordeelde. Dat kan de Staat blijkens het artikel ook doen wanneer het bedrag van de ontnemingsvordering nog niet vaststaat: de Staat wordt dan geacht op te komen voor een voorwaardelijke vordering.
Gebondenheid Staat aan gehomologeerd akkoord
Een gefailleerde kan gedurende zijn faillissement een akkoord aanbieden zijn schuldeisers. Als voldaan is aan de daarvoor geldende eisen en het akkoord wordt door de rechter gehomologeerd, dan zijn alle concurrente schuldeisers, ook de schuldeisers die hun vordering niet (tijdig) ter verificatie bij de curator hadden ingediend, gebonden aan het akkoord (artikel 157 Fw). Zij ontvangen uitsluitend nog het in het akkoord opgenomen uitkeringspercentage. Voor het overige zijn hun vorderingen niet meer afdwingbaar.
Vorderingen van schuldeisers die hun vordering niet (tijdig) ter verificatie bij de curator hebben ingediend zijn zelfs helemaal niet meer afdwingbaar (artikel 161a Fw), tenzij de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was tot tijdige indiening van zijn vordering.
In de zaak waarin de Hoge Raad op 2 februari 2021 arrest wees, lag de vraag voor of de Staat, die zijn ontnemingsvordering niet ter verificatie had ingediend bij de curator, gebonden was aan het gehomologeerd akkoord. Het Hof had geoordeeld dat de vordering van de Staat niet “meedeed” in het faillissement, omdat de officier van justitie de vordering niet ter verificatie had ingediend. Omdat de vordering van de Staat niet “meedeed” in het faillissement was de Staat volgens het Hof niet gebonden aan het akkoord.
Dat oordeel is onjuist, aldus de Hoge Raad. Op grond van artikel 157 Fw is een gehomologeerd akkoord voor alle schuldeisers met een verifieerbare vordering verbindend, ongeacht of een schuldeiser zijn vordering ook daadwerkelijk ter verificatie in het faillissement heeft ingediend. Het enkele feit dat de Staat geen vordering in het faillissement had ingediend, maakte volgens de Hoge Raad dus nog niet dat de Staat niet aan het gehomologeerde akkoord was gebonden.
Voor de vraag of de Staat voor wat betreft een ontnemingsvordering is gebonden aan een gehomologeerd akkoord is volgens de Hoge Raad doorslaggevend of de Staat een vordering had die verifieerbaar was in het faillissement.
Wanneer is een ontnemingsvordering verifieerbaar?
Uit artikel 24 Fw vloeit voort dat verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan niet verifieerbaar zijn, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. De Hoge Raad heeft dat uitgangspunt genuanceerd door te oordelen dat vorderingen die tijdens faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding toch voor verificatie in aanmerking kunnen komen indien en voor zover deze al besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond.
Ten tijde van het uitspreken van het faillissement nog niet bestaande vorderingen moeten worden onderscheiden van bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde. Bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde zijn in beginsel wel verifieerbaar (130 – 133 Fw).
Artikel 94d lid 3 Sv, waaruit de bevoegdheid van de officier van justitie voortvloeit om de ontnemingsvordering ter verificatie in te dienen, houdt uitdrukkelijk rekening met de situatie dat de hoogte nog niet onherroepelijk vaststaat. Zolang de hoogte niet vaststaat, moet de ontnemingsvordering als een voorwaardelijke vordering in het faillissement worden behandeld. De vraag is echter wanneer de ontnemingsvordering dan voorwaardelijk ontstaat.
In zijn arrest van 2 februari 2021 noemt de Hoge Raad, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, twee momenten waarop een ontnemingsvordering voorwaardelijk kan ontstaan:
- Het moment waarop de maatregel al door de rechter is opgelegd, maar het vonnis (bijvoorbeeld door het instellen van een rechtsmiddel) nog niet onherroepelijk is, of
- Het moment waarop de maatregel weliswaar nog niet door de rechter is opgelegd, maar de oplegging wel al te verwachten is.
Als een van deze twee momenten zich voor de faillietverklaring heeft voorgedaan, is de vordering verifieerbaar.
Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat van een te verwachten ontnemingsvordering niet eerder sprake kan zijn dan vanaf het moment waarop de ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt bij de rechter overeenkomstig artikel 511b lid 1 Sv. Als moment van aanhangig maken heeft te gelden het moment waarop de dagvaarding die de ontnemingsprocedure inleidt ter betekening is uitgegaan.
Op andere (eerdere) momenten, zoals het moment waarop een strafrechtelijk financieel onderzoek wordt ingesteld, waarop een conservatoir (ontnemings)beslag in de zin van artikel 94a lid 2 Sv wordt gelegd of waarop de officier van justitie het voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsvordering kenbaar heeft gemaakt, kan nog niet worden gesproken van een te verwachten ontnemingsvordering. In die gevallen is de ontnemingsvordering niet verifieerbaar. Dat heeft niet alleen tot gevolg dat de Staat niet gebonden is aan een gehomologeerd akkoord: er zal in dat geval ook geen uitdeling in het faillissement aan de Staat kunnen plaatsvinden.