Privacy en portretrecht bij gebruik foto zonder toestemming

In deze zaak stond de vraag centraal of er inbreuk was gemaakt op het portretrecht en de privacy van de zorgverlener. De kantonrechter boog zich onder andere over de te maken belangenafweging in het portretrecht en over de verwerking van persoonsgegevens en de meldingsplicht in het privacyrecht.

Feiten

Eiseres in deze procedure is een zorgverlener die met steun van een stichting (“de Stichting”) een opleiding tot verloskundige volgde. De Stichting sloot eind 2016 een sponsoringsovereenkomst met Schiphol voor de duur van ongeveer drie jaar. Bij deze overeenkomst spraken partijen af dat Schiphol gratis publiciteit zou verschaffen. In de terminals van Schiphol werden publicaties van de Stichting getoond, waaronder een foto van de zorgverlener (portret) met begeleidende tekst.

Na ruim een jaar gaf de zorgverlener bij de Stichting aan dat zij niet meer wilde dat haar portret nog langer gebruikt zou worden in de publicaties bij Schiphol. De Stichting en de zorgverlener legden deze afspraken vast in een schikkingsovereenkomst. De Stichting liet Schiphol vervolgens weten dat de foto van de zorgverlener niet meer gebruikt mocht worden.

Enkele tijd later plaatste Schiphol op de website van een platform (“het Platform”) een artikel over de sponsoringsovereenkomst met de Stichting, met daarbij de foto van de zorgverlener. De Stichting wees Schiphol erop dat deze foto niet gebruikt had mogen worden. Schiphol verzocht het Platform direct de foto van de zorgverlener te verwijderen. De foto stond minder dan 24 uur op de website van het Platform.

De advocaat van de zorgverlener schreef Schiphol aan met het verzoek in overleg te treden over een vorm van compensatie door Schiphol aan de zorgverlener. Schiphol bood uiteindelijk een bedrag van € 1.500,- aan. De zorgverlener vond dit onvoldoende en stapte naar de rechter.

Schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen

In deze rechtszaak eist de zorgverlener van Schiphol een schadevergoeding ter hoogte van € 23.000,- wegens inbreuk op haar portretrecht en wegens schending van het in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) neergelegde recht op eerbiediging van het privéleven.

Daarnaast meent de zorgverlener dat Schiphol verschillende privacyregelgeving uit de AVG schond, waaronder het ontbreken van grondslagen voor verwerking van persoonsgegevens, het niet meedelen van de verwerking van persoonsgegevens van de zorgverlener en het niet vermelden van een datalek aan de Autoriteit Persoonsgegevens (AP).

Schiphol is echter van mening dat er geen sprake was van schending van het portretrecht, omdat de zorgverlener geen redelijk belang zou hebben zich te verzetten tegen de publicatie van haar foto. Verder betwist Schiphol dat er sprake is geweest van schending van de privacyregelgeving. Schiphol voert onder andere aan dat zij een gerechtvaardigd belang (als bedoeld in artikel 6 AVG) had voor de verwerking van de persoonsgegevens van de zorgverlener en dat er geen sprake was van een datalek. Ook voert Schiphol aan dat er sprake is van een (journalistieke) uitzondering, waardoor Schiphol de zorgverlener niet had hoeven informeren over het gebruik van haar portret.

Beoordeling van de kantonrechter

De kantonrechter behandelt eerst enkele internationaalrechtelijke vraagstukken, zoals welk recht van toepassing is op de verhouding tussen de zorgverlener en Schiphol. Daarna wordt de eventuele schending van het portretrecht, zoals neergelegd in de Auteurswet, behandeld en als laatste komt het privacyrecht aan bod.

De kantonrechter komt tot de conclusie dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van dit geschil en dat Nederlands recht van toepassing is. In deze bijdrage beperken wij ons tot de belangrijkste overwegingen met betrekking tot het portretrecht en het privacyrecht.

Redelijk belang zich te verzetten tegen de publicatie

Uitgangspunt is dat degene die op een foto is afgebeeld, zonder dat hij of zij daartoe opdracht heeft gegeven, zich op grond van artikel 21 Auteurswet kan verzetten tegen publicatie van die foto, indien hij of zij daarbij een redelijk belang heeft, zoals zijn of haar recht op privacy, de bescherming van zijn of haar eer en goede naam en/of een commercieel (financieel) belang.

Het staat vast dat de zorgverlener geen toestemming heeft gegeven voor het gebruik van haar foto bij het artikel op de website van het Platform. De vraag is dus of zij een redelijk belang heeft zich te verzetten tegen deze publicatie.

Wanneer is er sprake van een redelijk belang?

Een redelijk belang zoals bedoeld in de Auteurswet kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen.

Bij de beoordeling van de vraag of de publicatie van het portret onrechtmatig is jegens de zorgverlener, moet er een afweging gemaakt worden tussen het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer enerzijds en het recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid anderzijds. Bij deze afweging kan onder andere het volgende van belang zijn: de persoon van de geportretteerde, de bekendheid van de geportretteerde, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan. Hoe bekender de geportretteerde, hoe meer gewicht er toe komt aan de nieuwswaarde van de publicatie.

Naast privacybelangen kunnen ook commerciële belangen een redelijk belang zijn. Dit kan bijvoorbeeld een rol spelen bij geportretteerden met een verzilverbare populariteit. Dit betekent dat de geportretteerden hun populariteit gekregen hebben door hun beroep, zoals bijvoorbeeld een artiest of een acteur.

Ook bij commerciële belangen dient eenzelfde afweging tussen de hiervoor genoemde grondrechten te worden gemaakt. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een commercieel belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden.

Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacybelangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking van het portret jegens de geportretteerde onrechtmatig is.

Zorgverlener heeft een redelijk belang

De kantonrechter concludeert dat het op deze wijze gebruiken van het portret van de zorgverlener is aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde en dus in strijd met art. 8 EVRM. Dit brengt mee dat in beginsel sprake is van een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Auteurswet, dat zich tegen die openbaarmaking verzet.
Schiphol heeft daar tegenover geen ander belang gesteld zodat de afweging anders zou vallen. Bovendien is gebleken dat de informatiewaarde van het artikel ook ondersteund kon worden met een andere foto, die voor de foto van de zorgverlener in de plaats is gesteld.

Kortom, Schiphol heeft inbreuk gemaakt op het portretrecht van de zorgverlener en daarmee onrechtmatig jegens haar gehandeld. Schiphol is daarom aansprakelijk voor de door de zorgverlener geleden en nog te lijden schade.

Strijd met de AVG?

Naast schending van het portretrecht en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, meent de zorgverlener dat Schiphol in strijd handelt met de AVG.
De kantonrechter is met de zorgverlener van mening dat er inderdaad sprake is van een datalek, aangezien haar foto is gebruikt nadat de Stichting nadrukkelijk kenbaar maakte dat deze foto niet meer gebruikt mocht worden. Ook oordeelt de kantonrechter dat het feit dat de foto van de zorgverlener al ruimschoots bekend, zichtbaar en beschikbaar is via verschillende kanalen, niet met zich meebrengt dat Schiphol een gerechtvaardigd belang heeft voor de verwerking van de persoonsgegevens van de zorgverlener. Tevens had Schiphol de zorgverlener moeten informeren over het gebruik van haar foto, zeker nu zij in 2018 heeft laten weten dat zij niet langer wilde dat haar portret nog werd gebruikt door Schiphol. Het beroep van Schiphol op de (journalistieke) uitzondering baat niet, aangezien het niet gaat om een verwerking van de persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke doeleinden.

Geen verhoogd risico voor de rechten en vrijheden van zorgverlener

De kantonrechter is daarentegen van mening dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat de publicatie van de foto van de zorgverlener op de website van het Platform heeft geleid tot een verhoogd risico voor de rechten en vrijheden als bedoeld in de AVG. De kantonrechter komt tot deze beslissing, aangezien haar foto al eerder, en geruime tijd, is gebruikt voor de Stichting op Schiphol. Bovendien heeft de foto in deze betreffende kwestie nog geen 24 uur online gestaan en is het artikel in het Nederlands, op een Nederlandse website geplaatst. Niet valt in te zien dat de gemeenschap in het land van de zorgverlener bekend is geworden met deze publicatie en dat de zorgverlener daardoor is blootgesteld aan een verhoogd risico voor haar rechten en vrijheden.

Schiphol had foto moeten verwijderen en zorgverlener op de hoogte moeten stellen van gebruik foto

De kantonrechter concludeert dat Schiphol eveneens in strijd heeft gehandeld met de privacyregelgeving door de foto niet van haar servers te verwijderen en de zorgverlener niet op de hoogte te stellen van het (opnieuw) gebruiken van haar portret. Schiphol heeft dus inbreuk gemaakt op de privacy van de zorgverlener en zij heeft daarom recht op schadevergoeding.

Schadevergoeding

De kantonrechter oordeelt dat aan de hand van objectieve maatstaven moet worden bepaald wat een redelijke schadevergoeding is. De kantonrechter volgt de zorgverlener niet in haar standpunt dat zij een flinke schadevergoeding zou moeten krijgen wegens haar verzilverbare populariteit en wegens het feit dat zij blootgesteld zou zijn aan sociale en veiligheidsaspecten als gevolg van de publicatie.

Gelet op het feit dat Schiphol direct actie heeft ondernomen om de foto te verwijderen, de korte duur van de publicatie, de context van de publicatie en de vergoeding van € 21.000,- die eerder is betaald voor het gebruik van het portret van de zorgverlener in de campagne van de Stichting op Schiphol, maakt dat de kantonrechter de gevorderde vergoeding van € 23.000,- aan de hoge kant vindt. De kantonrechter stelt de schade vast op een bedrag van € 1.500,-.

Dit schadebedrag van € 1.500,- is exact het bedrag dat Schiphol vóór de rechtszaak aan de zorgverlener had geboden. Het lijkt erop dat Schiphol daarmee een redelijke vergoeding had aangeboden. Echter, aangezien de kantonrechter van mening is dat niet alleen het commercieel belang van de zorgverlener is geschaad, maar ook haar persoonlijke (privacy)belangen, komt de kantonrechter niet toe aan de beoordeling of het aanbod van € 1.500,- van Schiphol een redelijke vergoeding is als bedoeld in de Auteurswet.

Meer weten over portretrechten en privacy, neem contact op met Carola van Andel.

Michel Korterink is mede-auteur van dit blog. Michel was bij Nysingh werkzaam van 2018 tot 2022.