Verduidelijking ‘tweestappentoets’ voor vergoeding ongecontracteerde zorg

De tweestappentoets

Voor een goed begrip van de uitspraak brengen wij nog kort de tweestappentoets in herinnering.

Het betreft de toets voor de vaststelling van de hoogte van de vergoeding in geval van een restitutiepolis. Bij dit type verzekering heeft de verzekerde – kort gezegd – tegenover de zorgverzekeraar recht op een vergoeding van de kosten van de zorg (artikel 11 lid 1 aanhef en sub b Zvw). Als uitgangspunt geldt dat de zorgverzekeraar de declaratie van de zorgaanbieder bij een restitutiepolis volledig moet vergoeden. Is er sprake van een behandeling waarvoor geen tarief op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg geldt, dan mag de zorgaanbieder het tarief zelf bepalen. Dit zou echter tot onredelijk hoge prijzen kunnen leiden. Om te voorkomen dat de zorgverzekeraar onredelijk hoge rekeningen moet vergoeden, bepaalt artikel 2.2 lid 2 sub b Bzv dat bij het bepalen van de vergoeding de kosten die hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten, in mindering worden gebracht. De zorgverzekeraar moet aantonen dat van dergelijke kosten sprake is.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in 2021 dit kader nader ingevuld aan de hand van een tweestappentoets, die door de Hoge Raad in 2023 is bevestigd. Voor een bespreking van dat arrest verwijzen wij naar onze blog. De tweestappentoets luidt als volgt:

Stap 1: vaststellen welke tarieven de overige zorgaanbieders voor eenzelfde behandeling in rekening brengen, op basis waarvan een bandbreedte voor de marktconforme tarieven voor deze behandeling kan worden bepaald. Daarbij geldt dat zorgverzekeraars niet uitsluitend de eigen gecontracteerde tarieven in aanmerking mogen nemen.

Stap 2: beoordelen of de hoogte van een ingediende declaratie onredelijk afwijkt van deze bandbreedte. Dit vraagt een individuele beoordeling van de ingediende declaratie.

De uitspraak

Zilveren Kruis c.s. heeft met toepassing van deze tweestappentoets geoordeeld dat de nota’s van een zbc dat zich richt op gewrichtsklachten niet marktconform waren. De zorgverzekeraar kwam tot dit oordeel op basis van een vergelijking van de nota’s van andere zbc’s en de eigen declaratiegegevens. Dit leidde tot het oordeel van Zilveren Kruis c.s. dat de declaraties van het zbc excessief waren en niet volledig voor vergoeding in aanmerking kwamen. De rechtbank oordeelt dat Zilveren Kruis c.s. hiermee de tweestappentoets niet juist heeft toegepast.

Zorgproduct is bepalend, niet de categorie zorgaanbieder

In de eerste plaats kon voor het bepalen van de bandbreedte niet worden volstaan met een vergelijking van de nota’s van andere zbc’s. Voor de eerste stap in de tweestappentoets moet worden vastgesteld welke tarieven de overige zorgaanbieders voor eenzelfde behandeling in rekening brengen. De bandbreedte dient aan de hand van een representatieve groep te worden vastgesteld. Bepalend daarbij zijn de ‘Nederlandse marktomstandigheden’. Zowel zbc’s als ziekenhuizen maken naar het oordeel van de rechtbank onderdeel uit van de Nederlandse marktomstandigheden, nu die marktomstandigheden betrekking hebben op het zorgproduct als zodanig. Niet van belang is welke zorgaanbieder dat zorgproduct levert.

Eigen declaratiegegevens is niet voldoende representatief

In de tweede plaats oordeelde de rechtbank dat in deze eerste stap geen sprake was van een representatieve groep omdat Zilveren Kruis c.s. alleen declaraties had meegenomen die bij haar waren ingediend. Zij had ook declaraties van andere zorgverzekeraars bij de vaststelling van de bandbreedte moeten betrekken, ondanks het feit dat dit mededingingsrechtelijk tot problemen leidt. De stelling van Zilveren Kruis c.s. dat vanwege haar grote marktaandeel wel sprake was van een representatieve groep, werd door de rechtbank gepasseerd omdat de bij haar ingediende declaraties niet noodzakelijkerwijs representatief zijn voor de declaraties die andere zorgverzekeraars met een kleiner marktaandeel ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank zou het volgen van de benadering van Zilveren Kruis c.s. ertoe kunnen leiden dat de Nederlandse marktomstandigheden per zorgverzekeraar (kunnen) verschillen, afhankelijk van de declaraties die zij ontvangen. Dat strookt niet met de bedoeling van de wetgever zoals blijkt uit de memorie van toelichting, aldus de rechtbank.

Weging

Bovendien had Zilveren Kruis c.s. ten onrechte een weging toegepast op de bij haar ingediende declaraties. De zorgverzekeraar had bij de vaststelling van de bandbreedte iedere bij haar binnengekomen declaratie even zwaar laten meewegen. Dat is volgens de rechtbank niet de juiste methode. Voor de bandbreedte zijn niet de declaraties relevant, maar het door een zorgaanbieder gehanteerde tarief voor een bepaalde behandeling (de zorgvorm). De rechtbank verduidelijkt dat de bandbreedte er niet toe dient om een gemiddeld tarief te berekenen, maar enkel tot een vergelijking van de tarieven. Bij de vaststelling van de bandbreedte moet dus (hooguit) rekening worden gehouden met eenmaal het gecontracteerde tarief en eenmaal het niet-gecontracteerde tarief per zorgaanbieder per behandeling (zorgvorm). Door acht te slaan op elke bij haar binnengekomen declaratie brengt Zilveren Kruis c.s. dan ook ten onrechte een weging aan.

Uitkomst

Omdat Zilveren Kruis c.s. niet had aangetoond dat de declaraties van het zbc hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten, had Zilveren Kruis c.s. tot een volledige vergoeding daarvan over moeten gaan. Door dit niet te doen heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens het zbc. Zij zal de schade die hierdoor is ontstaan (en niet door Zilveren Kruis c.s. was betwist) moeten vergoeden. Dit leidt ertoe dat de declaraties van het zbc alsnog volledig moeten worden vergoed.

Betekenis voor de praktijk

Deze verduidelijking van de tweestappentoets is opnieuw een positieve ontwikkeling voor instellingen die geen contract hebben met zorgverzekeraars en zorg leveren waarvoor geen maximumtarieven gelden. Vooral zbc’s zijn met deze uitspraak geholpen, vanwege de erkenning dat hun declaraties moeten worden vergeleken met de declaraties van alle zorgaanbieders die dezelfde behandeling in rekening brengen en dus ook ziekenhuizen. Daarmee wordt terecht voorkomen dat een ongelijk speelveld ontstaat.

Heeft u vragen over de inkoop van zorg, neemt u dan contact op met de experts op het gebied van het Gezondheidsrecht van Nysingh, die u hierover kunnen adviseren.