Bij inkoop door aanbestedende diensten bestaat er vaak spanning tussen wat contractueel gezien wenselijk is en wat aanbestedingsrechtelijk mogelijk is. Ook ten aanzien van contracten die naar aanleiding van een aanbesteding worden gesloten geldt in beginsel contractsvrijheid. Die vrijheid wordt echter begrensd door het aanbestedingsrecht. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het proportionaliteitsbeginsel uit de Aanbestedingswet 2012 (art. 1.10 Aw 2012) en de daarop gebaseerde Gids Proportionaliteit en de regels met betrekking tot wijzigingen en/of het opnieuw vergeven van opdrachten. Dat klinkt abstract. Hieronder maken we dit concreet.
Aansprakelijkheid, garanties en vrijwaringen in aanbestede contracten
Een aanbestedende dienst mag geen aansprakelijkheid verlangen die op geen enkele manier is gelimiteerd, waarbij rekening moet worden gehouden met het risico dat de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en de gebruikelijke aansprakelijkheidsnormen in de betreffende branche.
Dat betekent in de praktijk dat de hoogte van een aansprakelijkheidslimiet per aanbesteding moet worden afgewogen aan de hand van factoren als:
- de aard en omvang van de opdracht (opdrachtwaarde, looptijd);
- de ernst en waarschijnlijkheid van de risico’s die de aanbestedende dienst feitelijk loopt;
- de mate waarin de opdrachtnemer het risico kan beheersen of beïnvloeden;
- de gangbare marktpraktijk in de betreffende branche;
- of de opdrachtnemer het risico redelijkerwijs kan verzekeren.
Standaard inkoopvoorwaarden (ARBIT, GIBIT en AWBIT): proportioneel of niet?
Standaard inkoopvoorwaarden, zoals de ARBIT, de GIBIT en de AWBIT, bieden op zichzelf een evenwichtig vertrekpunt, maar zijn niet voor iedere opdracht één-op-één toepasbaar. De ARBIT‑2022 bevat bijvoorbeeld een aansprakelijkheidslimiet van maximaal viermaal de vergoeding per gebeurtenis. Of dat in een specifieke aanbesteding proportioneel is, hangt af van de omstandigheden van het geval — iets wat bij een complexe kritieke infrastructuuropdracht anders ligt dan bij een licentie voor kantoorsoftware.
Contractwijzigingen tijdens de looptijd en de grenzen van het aanbestedingsrecht
Contractueel kan veel worden geregeld rondom meer- en minderwerk, contractwijzigingen en het accepteren van tekortkomingen. Ook hier zal echter bij het opstellen van de contractbepalingen en de daadwerkelijke toepassing daarvan in de praktijk rekening gehouden moeten worden met het aanbestedingsrecht. Zo stelt het aanbestedingsrecht grenzen aan wijzigingen van een lopend contract: wezenlijke wijzigingen zijn niet toegestaan.
Aanbestedingen voor standaardsoftware en SaaS: contractuele knelpunten
Een bijzondere categorie vormen opdrachten waarbij een leverancier (reseller of partner) standaardsoftware of SaaS‑diensten van grote — veelal Amerikaanse — vendors doorlevert. Met zulke vendors valt doorgaans niet te onderhandelen over contractvoorwaarden. Dat zet de reseller klem: hij moet enerzijds voldoen aan de inkoopvoorwaarden van de aanbestedende dienst en anderzijds de — afwijkende — voorwaarden van de vendor accepteren.
In de praktijk leidt dat ertoe dat inschrijvers op opdrachten voor de levering van standaardsoftware of SaaS‑diensten de inkoopvoorwaarden van de aanbestedende dienst niet (ongeclausuleerd) willen accepteren.
Van abstract juridisch kader naar werkbare contractvoorwaarden
Iedere aanbesteding vergt een afweging: welk risico loop ik als aanbestedende dienst, wie kan dat risico het beste beheersen en welke contractuele vertaling is daarvoor proportioneel? Tijdens de Masterclass Aanbestedingsrecht: module 2 komen onder meer deze onderwerpen aan bod. Tijdens deze interactieve masterclass nemen de docenten Vanessa Jasarevic en Jasper Scholtens u mee langs verschillende veelgebruikte contractvoorwaarden. Daarbij krijgt u concrete handvatten voor het zorgvuldig en effectief vormgeven van contractvoorwaarden binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht.
Werkt u als jurist of inkoper binnen een aanbestedende dienst en bent u betrokken bij het opstellen en/of beoordelen van de bij een aanbesteding horende contractdocumentatie? Dan is deze online masterclass aanbestedingsrecht module 2 interessant voor u.
