De toelaatbaarheid van relatieve beoordelingsmethodes met rank reversal houdt de gemoederen bezig.
Rank reversal, in Nederland ook wel rangorde-paradox genoemd, houdt in dat bij het wegvallen van een inschrijving of bij toevoeging van een nieuwe inschrijving een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen op basis van de gunningscriteria leidt tot een andere rangorde van de eerder beoordeelde en niet weggevallen inschrijvingen: het leidt tot een ‘herschikking’ van de positie van de inschrijvers in de rangorde.
In een recent belangwekkend advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de CvAE) stond de vraag centraal of een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal in strijd is met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling en of een dergelijke beoordelingsmethode wel ertoe leidt dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van de aanbestedende dienst – economisch meest voordelige inschrijving. Saillant detail is dat de CvAE zich bij de beoordeling van de klacht heeft laten bijstaan door maar liefst 6 experts, die het overigens niet allemaal eens waren met het eindoordeel van de CvAE, aldus het advies.
In de onderhavige zaak ging het om een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor WMO vervoer. De aanbestedende dienst had bij twee subgunningscriteria, namelijk het kwalitatieve subgunningscriterium “milieueisen” en het subgunningscriterium “prijs”, bepaald dat de inschrijver met de hoogste score op het betreffende subgunningscriterium het maximale aantal punten kreeg. De overige inschrijvingen werden hieraan gerelateerd op basis van een formule, die afhing van de inhoud van de inschrijvingen.. Ter illustratie, voor het subgunningscriterium “milieueisen” gold de volgende formule:
De CvAE maakt in haar beoordeling een onderscheid tussen relatieve beoordelingsmethodes met rank reversal en relatieve beoordelingsmethodes zonder rank reversal. De CvAE ziet geen aanbestedingsrechtelijke bezwaren tegen relatieve beoordelingsmethoden zonder de mogelijkheid van rank reversal enkel op grond van het relatieve karakter van deze beoordelingsmethoden. Dit is in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1078).
Het gevaar schuilt volgens de CvAE echter in de relatieve beoordelingsmethodes met rank reversal. Het is namelijk volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU niet toegestaan de wegingscoëfficiënten van gunningscriteria pas na afloop bekend te maken, wanneer dit de voorbereiding van een inschrijving wezenlijk had kunnen beïnvloeden. Volgens de CvAE geldt dat ook voor de formule die wordt gebruikt om de score voor het subgunningscriterium te bepalen (de scoreregel). Het relatieve gewicht van een subgunningscriterium wordt namelijk bepaald door de weging van het subgunningscriterium en de scoreregel gezamenlijk. De inhoud van de scoreregel is dus van invloed op het relatieve gewicht van een subgunningscriterium, aldus de CvAE.
Naar het oordeel van de CvAE is het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal dan ook in strijd met de artikelen 67, lid 5, Richtlijn 2014/24/EU en 2.115, leden 4 en 5, Aw 2012 en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het geval dat de inhoud van de scoreregels van één of meer subgunningscriteria pas na inschrijving komt vast te staan en deze inhoud de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden. Volgens de CvAE bestaat in dat geval bovendien het risico dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van de aanbestedende dienst – economisch meest voordelige inschrijving. Daarmee handelt de aanbestedende dienst ook in strijd met art. 2.114 Aw 2012.
Belangrijk om te vermelden is dat de CvAE de toepassing van een relatieve beoordelingsmethode met rank reversal in dit advies dus niet per definitie uitsluit. Of de inhoud van de scoreregels van één of meer subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden, vergt een beoordeling van de in het concrete geval toegepaste beoordelingsmethode. Volgens de CvAE was uit diverse rekenvoorbeelden gebleken dat de uiteindelijke inhoud van de scoreregels voor het kwalitatieve subgunningscriterium milieueisen en het subgunningscriterium prijs de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden. De beoordelingsmethode wordt dan ook ontoelaatbaar geacht.
In een aantal overwegingen ten overvloede geeft de CvAE aanbestedende diensten handvatten bij het toepassen van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ waarbij de inhoud van de scoreregels van één of meer subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen niet wezenlijk kan beïnvloeden. Zo stelt de CvAE onder meer dat een voorwaarde voor toepassing van een relatieve beoordeling met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ is dat de voor de beoordeling in aanmerking genomen inschrijvingen in ieder geval vergelijkbaar moeten zijn. Dat betekent dat van alle inschrijvingen die invloed hebben op de rangschikking, al vóór of tijdens de beoordeling daarvan (aan de hand van de gunningscriteria) moet worden vastgesteld dat er zich ten aanzien van de inschrijvers die deze inschrijvingen hebben ingediend geen uitsluitingsgronden voordoen, dat zij voldoen aan de (geschiktheids)eisen en dat hun inschrijvingen regelmatig en aanvaardbaar zijn.
Voor vragen over dit advies van de CvAE of (relatieve) beoordelingsmethodes kunt u contact opnemen met Vanessa Jasarevic.