Subsidieverlening op afstand: delegeren bevoegdheid subsidieverlening niet toegestaan

De uitspraak is van groot belang voor de subsidiepraktijk, waarin steeds meer overheden de subsidieverlening op afstand willen zetten. Uit de uitspraak blijkt op welke wijze aan deze wens van overheden wel tegemoet kan worden gekomen.

Achtergrond: uitspraak 13 februari 2019

De uitspraak van 27 januari 2021 is een vervolg op de uitspraak van 13 februari 2019. Uit mijn blog over deze uitspraak blijkt dat de gemeente Eindhoven de subsidieverlening voor culturele instellingen op afstand had willen zetten. Daarover waren afspraken gemaakt met de Stichting Cultuur Eindhoven (‘SCE’).

Door de Stichting Openbare Bibliotheek Eindhoven (‘bibliotheek’) was subsidie aangevraagd bij de SCE. Deze aanvraag vond plaats op grond van de Subsidieregeling Cultuur Eindhoven 2017-2020, die de SCE zelf had vastgesteld. De SCE willigde de aanvraag in, maar voor een lager bedrag dan was aangevraagd. Dit subsidiebedrag heeft de SCE bij separaat besluit op een later moment geïndexeerd.
De bibliotheek was het met dit besluit niet eens en stelde bezwaar en beroep in. De uitspraak van de rechtbank had zowel voor SCE als voor de bibliotheek een ongewenst gevolg. De subsidieverlening werd namelijk ongedaan gemaakt, waardoor de bibliotheek met lege handen kwam te staan. Dat was destijds voor beide partijen reden om in hoger beroep te gaan.

De Afdeling kwam in de uitspraak van 13 februari 2019 op formele gronden niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de gronden van beroep.

1. Allereerst beantwoordde de Afdeling de vraag of de SCE een bestuursorgaan is in de zin van de Awb. Dat was relevant omdat:

• alleen bestuursorganen bevoegd zijn om een besluit te nemen in de zin van de Awb
• en – op grond van artikel 4:21 van de Awb – alleen subsidie kan worden verstrekt door bestuursorganen.

2. Ten tweede beantwoordde de Afdeling de vraag of de Subsidieregeling Cultuur Eindhoven 2017-2020 een wettelijk voorschrift is. Dat was relevant, omdat in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan slechts subsidie verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.

De Afdeling beantwoordde de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend. Dit laatste omdat de Subsidieregeling Cultuur Eindhoven 2017-2020 door SCE zelf en niet door het college of de raad was vastgesteld. De SCE was volgens de Afdeling daarom niet bevoegd om subsidie te verstrekken.

Oplossing gemeente Eindhoven

Uit de uitspraak van 27 januari 2021 blijkt dat het college van Eindhoven dit bevoegdheidsgebrek met terugwerkende kracht heeft beoogd te herstellen door de Subsidieregeling (en het daarbij behorende subsidieplafond) met terugwerkende kracht vast te stellen. Verder heeft het college alle door SCE genomen besluiten over de toekenning van subsidie bekrachtigd. Ook is er mandaat verleend aan SCE om de op grond van de Subsidieregeling genomen besluiten uit te voeren en af te wikkelen.

De Afdeling is van oordeel dat hiermee het in de uitspraak van 13 februari 2019 geconstateerde bevoegdheidsgebrek is hersteld.

Belangrijke aanwijzingen voor de praktijk

Hoewel de Afdeling oordeelt dat in deze zaak het geconstateerde bevoegdheidsgebrek is hersteld, gaat de Afdeling in r.o. 4-6 van de uitspraak in op de vraag of bestuursorganen van een gemeente, zoals het college en de raad van Eindhoven, de bevoegdheid tot subsidieverlening aan een privaatrechtelijke rechtspersoon, zoals SCE, kunnen delegeren. De reden daarvan is dat de Afdeling ziet dat er in de praktijk behoefte bestaat aan meer duidelijkheid over deze vraag. Ook blijkt uit de uitspraak dat de raad van Eindhoven in de Subsidieverordening Cultuur Eindhoven 2021-2024 de mogelijkheid had opgenomen om de subsidieverlenende bevoegdheid te delegeren aan SCE.

Kort en goed oordeelt de Afdeling dat de Grondwet zich niet verzet tegen delegatie van de bevoegdheid tot subsidieverlening door het college aan SCE, maar de Gemeentewet wel.

Dat betekent volgens de Afdeling niet dat de uitvoering van een subsidieverordening in praktische zin niet op afstand zou kunnen worden geplaatst, als de raad dat wenst. De Afdeling schetst daarbij twee mogelijkheden:

1. De raad (of het college) kan aan SCE mandaat verlenen om, namens de raad (of het college), op grond van de Verordening, besluiten te nemen;
2. SCE kan als een bestuurscommissie, als bedoeld in artikel 83 van de Gemw. worden ingericht, waarna de raad (of het college) daaraan de bevoegdheid om, op grond van de Verordening besluiten te nemen, kan delegeren.

De Afdeling wijst er tot slot nog op dat – als de wetgever het wenselijk acht dat subsidieverstrekking ook op gemeentelijk niveau op afstand kan worden geplaatst door subsidiebevoegdheden aan privaatrechtelijke rechtspersonen te delegeren – de wetgever dat kan regelen in bijvoorbeeld titel 4.2 Awb.

Conclusie

Met deze uitspraak is er extra duidelijkheid gekomen over de formele vereisten waaronder subsidieverlening op afstand kan worden geregeld. Om privaatrechtelijke rechtspersonen de subsidieverlening te kunnen laten uitvoeren, kan gedacht worden aan een mandaatconstructie of zou de privaatrechtelijke rechtspersoon kunnen worden ingericht als een bestuurscommissie. In onze praktijk heeft een aantal overheden al enkele jaren terug op ons advies voor de eerste weg gekozen.